文/费美望

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随着现代信息技术的不断发展，企业的商业秘密作为企业的无形资产，在企业的竞争中有着越来越重要的作用，在市场经济中占据十分关键的位置。因此，大多数企业开始逐渐重视对企业商业秘密采取保护措施，而企业进行商业秘密保护的关键从企业内部来说在于对员工的规制，即与涉密员工签订保密协议与竞业限制协议，以此防范员工泄密行为的发生。

一、商业秘密的定义与范围

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”，从上述规定可以看出，构成商业秘密应当具备以下条件：1.具有秘密性，即不为公众所知悉；2.具有商业价值性，该商业秘密能给权利人带来经济利益，能为权利人获得市场竞争中的独占优势，换取有形的价值或无形的价值；3.权利人采取了合理的保密措施，体现在管理上，权利人对这些商业秘密一般都采取了一定的保密措施，且该保密措施应当达到一定的程度，即所采取的保密措施在正常情况下可以使该信息得以保密。

按照我国的有关规定，可按照以下范围确定企业的商业秘密，（1）未投入市场或未申请专利的，由企业自行开发的产品；（2）生产经营活动中使用的各种配方，比如可口可乐的配方；（3）比较先进的工艺程序、优良的操作方法等；（4）经过技改技革的机器设备；（5）设计文件、设计蓝图、试验结果、标准件最佳规格、图样、技术改进后的图纸、检验原则等记载企业重要信息的文件；（6）记载企业经营信息的各类文件，如采购规划、供应商名录、销售策略、促销政策、财务报表等；（7）客户清单；（8）企业的战略规划，经营安排等。

二、保密协议与竞业限制协议的签订主体

《中华人民共和国劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，故有必要签订竞业限制的劳动者应为负有保密义务的劳动者。许多企业为了操作方便，往往在招工时不加以区分，所有员工统一签订保密协议，此种行为可能会导致竞业限制协议的无效。

在（2016）粤2071民初4755号案件中，百盛德公司与所有员工签订保密协议，但是企业没有明确的保密制度，也没有进行密级的划分、也没有对涉密人员进行划分，法院综合认定驳回了百盛德公司主张员工侵犯商业秘密的主张。

《中华人民共和国公司法》第148条第七项规定公司的董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密，故公司的董事和高级人员就算不签订保密协议，其也具有保守企业商业秘密的法定义务。

保密协议可与竞业禁止协议分开签订，签订了保密协议的人员并不一定需要签订竞业禁止协议，例如公司的财务人员可能熟悉公司的物料成本等信息，其需签订保密协议，一般情况下可能无需限制其离职后的择业情况，但是企业里掌握关键技术信息的工程师等人员离职的，如果其去往有竞争关系的企业工作，往往会把其掌握的技术资料应用于新企业从而给旧企业造成损失，此种情况下就需要与其签订竞业限制协议，以此保障企业利益。

故签订保密协议与竞业限制协议的主体应当为涉密的劳动者，如企业的财务人员、销售经理、工程师等，企业应当做好人员的保密等级分类制度，根据生产实际情况确定需要签订保密协议与竞业限制协议的职工。企业应当对涉密文件进行明确的等级区分，并将保密制度与规则分发给相关的保密人员。

三、保密费与保密期限

《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内应当按月给予劳动者经济补偿，对于解除或者终止劳动合同后的保密义务是否需用人单位支付费用没有明确规定。

关于保密费是否需要支付的问题，通过中国裁判文书网、无讼等网站的案例搜索，发现较多案例均支持保密费应当按照双方约定进行支付，若合同中未约定保密费的，用人单位有权不支付保密费。在（2016）沪0104民初13454号、（2107）陕民终1027号案件中，法院均认定是否支付保密费和承担保密义务没有法律上的因果关系，故不支持劳动者主张要求支付保密费的主张。

当然，很多企业在实际操作中大都在工资明细中单独约定保密费条款，将保密费按月和工资一起支付给劳动者，此种做法的好处是明确提醒劳动者应承担保密义务，且以金钱的方式鼓励劳动者保守商业秘密。另此种保密费支付方式在诉讼中也可证明用人单位已采取相应的措施实施了保密行为，有一定的证明效力。

关于保密期限，法律也未明确规定时限，故保密期限应以劳动者与用人单位的合同约定为准，企业可根据实际情况约定保密义务的时限。

四、保密协议中是否可约定违反保密义务的违约金条款

《中华人民共和国劳动合同法》第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。根据此法条，只有服务期与竞业限制两种情况才可与劳动者约定违约金条款。然而《江苏省劳动合同条例》中第18条载明就违反保密条款可约定违约金。但此条例的时间在劳动合同法之前，为旧法，且此条例的效力较劳动合同法为下位法。

在司法判例中，一般按照实际损失数额来判定劳动者泄漏商业秘密应当承担的损失赔偿款。如（2107）陕民终1027号号案件，《保密协议》中约定保密费违约金不少于十万元，但判决中依据实际损失情况综合认定五万元损失赔偿，（2015）赣民三终字第22号案件中，双方在保密协议中约定违反保密义务的违约金30万元，法院依据侵权故意、侵权时间等因素综合考量认定侵权的劳动者赔偿企业经济损失100万元。

通过以上法律规定与司法判例可知，保密协议中约定违反保密义务违约金的，只能起到震慑员工的作用，并不能得到诉讼支持。

五、竞业限制补偿金的支付标准与竞业限制期限

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”，根据此条款可知，竞业限制补偿金的月最低标准应当为劳动者离职前十二个月平均工资的30%，且此基数不得低于当地最低工资标准。此条解释于2013年2月1日开始施行。

关于竞业禁止补偿金的支付标准，也存在一些地方条例对此有其他规定，如《深圳经济特区企业技术和秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》等条例规定竞业禁止补偿金的月最低标准应当为劳动者离职前十二个月月平均工资的二分之一，此标准比劳动合同法司法解释的标准较高一些。《北京市劳动局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条规定：“可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费”，上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第十三条规定：“补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付”，北京市和上海市的标准和劳动法司法解释的标准比较起来弹性较大，最低可按照20%支付。

就司法判例来说，在（2015）浙温民终字第2902号案件中，法院认为应当按照劳动合同法解释支持30%，明确排除了《浙江省技术秘密保护办法》的适用，但是在深圳市的案例中，较多案件仍依据《深圳经济特区企业技术和秘密保护条例》支持按照劳动者离职前十二个月月平均工资的二分之一的标准按月支付竞业禁止补偿金，如（2011）深中法民六终字第1311号、（2015）深中法劳终字第1332号案件，仅有少数案例依据劳动合同法司法解释进行判决，如（2015）深中法劳终字第2082号案件。

这些与劳动合同法司法解释不一致的条例或者意见，出台时间均在此司法解释之后，故其时间存在滞后性，笔者认为应当以劳动合同法司法解释为准。部分法院虽然存在按照地区条例确定竞业限制补偿金标准的情况，但这将导致裁判标准不统一的裁判乱象。笔者认为，企业在确定竞业限制补偿金的标准时，应当以劳动者前十二个月月平均工资的30%为准，适当将企业当地相关条例的规定作为参考，以此作为风险考量因素。

《中华人民共和国劳动合同法》第24条明确约定竞业限制期限不得超过两年，故企业与职工签订此协议时应当注意约定竞业限制期限不能超过两年，超过两年部分应属无效。

六、竞业限制补偿金的支付方式

1、竞业限制补偿金能否以工资形式提前支付

《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定竞业限制补偿金在解除或者终止劳动合同后按月支付，关于此条规定是管理性规定还是强制性规定存有争议，笔者倾向于认为此条款为强制性规定，竞业限制补偿金不能以工资形式提前发放给劳动者。

在（2014）浙杭民终字第1209号案件中，法院认为，根据立法本意，竞业限制补偿金不应包含在工资中，以避免用人单位规避劳动合同解除或终止后向劳动者支付补偿的义务，故不支持在工资中包含竞业禁止费支付条款。

2、不按月支付竞业限制补偿金有何后果

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条的规定，企业若不按照法律规定在解除或者终止劳动合同后按月支付竞业限制补偿金的，劳动者可以在三个月后申请解除竞业限制约定，而且若劳动者履行了竞业限制义务的，其有权要求企业支付相应的经济补偿。

《北京市劳动局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条规定：“用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”，故企业不支付竞业限制补偿金的行为也可能导致竞业限制协议的失效。

编辑/一意