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一、典型案例

2002年5月，莫某入职到甲公司工作。2013年6月15日，双方签订了劳动合同，约定莫某工作部门为设备部员工，主要负责制冷设备的操作、维修。2014年9月29日，莫某与杜某在机房上班期间，莫某所在设备部主管黄某要求莫某及杜某同时离开监控室与其一起修理1号制冷设备，莫某认为其需要操作、监控其他机器运转而予以拒绝。随后甲公司发出通告，认为莫某与杜某拒不执行工作任务，属严重违反公司工作纪律，给予莫某及杜某辞退处理。

另，甲公司于2011年1月25日制定，于2011年3月1日施行的《工作守则》，其中第12章处罚，内容如下：“

第一项规定，员工在出现下列行为时，视情节严重程度给予警告、降月绩效工资处罚：1、迟到、早退；2、无正当理由，拒绝参加公司组织的培训；3、工作时间看杂志、电视、报纸者……10、有与上述各项类似的其他行为可比照处理。

第二项规定，员工在出现下列情况之一时，给予降薪降级处罚：1、多次受到警告、降月绩效工资处罚的；2、不服从上级安排，有敷衍等行为者；3、公司内有打架、斗殴及赌博等扰乱风纪的行为者……9、有与上述各项类似的其他行为可比照处理。

第三项规定，员工在出现下列情况之一时，给予解除劳动合同处罚：1、连续旷工三天或全年累计7天者；2、在公司内进行非工作目的的集会、演说、宣传及分发文件者；3、利用职务的便利将公司财物挪为私用或向他人非法出借，以谋取私利或接受招待者……10、有与上述各项类似的其他行为可比照处理。”

二、案例焦点

莫某不服公司解除劳动合同的决定，向仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委作出“1、甲公司赔偿莫某12个月工资；2、甲公司十五日内为莫某办理档案和社会保险关系转移手续”。后公司起诉到法院，一审法院驳回了公司的诉讼请求，支持了莫某。甲公司继续上诉到中院，中院认为甲公司解除与莫某之间的劳动关系符合法律规定，主要是因莫某严重违反了公司制定的规章制度，并且该规章制度已经过工会、职工代表讨论的民主程序，同时在机房内公示，所以支持了甲公司的上诉请求。后检察院抗诉认为莫某并没有严重违反甲公司的规章制度，充其量属于一般违法行为，甲公司解除与莫某的劳动关系不符合法律规定。再审法院支持了检察院的意见。

这不仅引起了笔者的思考，用人单位制定规章制度在形式上应遵循什么程序，在内容上又应如何做到既合法又合理。这将关系到用人单位在以员工“严重违法公司的规章制度”解除劳动合同时的合法性，也关系着用人单位的企业自主经营权与劳动者就业权之间冲突时的选择。现从公司制定规章制度的角度写下对此问题的思考。

三、用人单位制定规章制度的法律风险及防范

（一）用人单位制定规章制度的法律依据

《中华人民共和国劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《中华人民共和国劳动合同法》第4条第1款规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

第2款：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动记录以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

第3款：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

第4款：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

笔者认为公司在制定规章制度时为防患于未然，应严格遵守劳动方面的法律。下面进行详细分析。

（二）用人单位制定规章制度应注意的问题（即法律风险防范）

1、形式要求

（1）通过民主程序制定

第一步讨论，应当与职工代表大会或全体职工讨论，职工代表大会或全体职工可以提出方案和意见。第二步是协商确定，工会或者职工认为规章制度中不适当地，有权利向用人单位提出，最后通过双方之间的协商修改完善。

具体到实践中，笔者认为用人单位在制定规章制度时，安排专人制作会议记录，方式可以包括纸质版和全程录音录像版，以留存证据。

（2）公示程序

用人单位制定完规章制度后，应及时公示，告知劳动者。对于公示的方式，实践中用人单位经常通过公示栏或者广告栏，此种方法一旦劳动者主张不知此规章制度，公司的举证义务将加大。公司方便举证的公示程序主要有：学习、培训、考试、制作员工手册等。此种方式需要公司留存证据，比如学习记录、培训记录、考试试卷资料，最重要的是让员工在记录中签字，签字内容为“已经全部知悉该规章制度并且同意遵守”。

（2015）湘高法民再二终字第103号何忠源与宜章县机动车驾驶员协会劳动争议纠纷案中，再审法院依据公司制定的规章制度没有公司进而判决用人单位违法解除劳动合同。现简要摘录法院认为部分：“本案中，何忠源明确表示对于驾驶员协会提供的《考勤管理制度》不知情。作为驾驶员协会工作人员的证人王昌仔在其出面的书面《证明》以及检察院的《询问笔录》中也证实上述考勤管理制度没有经过公示，对该制度并不知情……由于驾驶员协会未能提供其解除劳动合同关系的合法依据，即以何忠源旷工为由单方解除与何忠源的劳动关系，解除行为没有法律依据。所以，应向何忠源支付赔偿金。”此判决中，公司败诉的原因是未能提供规章制度经过公示程序的证据。由此可以推论，公司为防患风险应严格遵守民主程序及公示程序。

此外，典型案例中，甲公司在制定规章制度时通过了民主程序和公示程序，但最终甲公司败诉的原因是规章制度的内容方面。下面对此予以分析。

2、内容要求

（1）合法性

用人单位制定的规章制度应遵守国家法律、行政法规和政策的要求。比如：山东省女职工的产假期间，《山东省人口与计划生育条例》第25条规定“符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假60日，并给予男方护理假7日。增加的产假、护理假、视为出勤，工资照发，福利待遇不变”。国家规定的产假，即《中华人民共和国劳动法》第62条规定“女职工生育享受不少于90天的产假”。所以，如果山东省内企业对于符合法律和山东省人口与计划生育条例规定生育子女的夫妻产假规定少于150天，不具有合法性。此规章制度即使制定也不具有效力。而关于工作时间、工资报酬、休息休假、保险福利等规章制度亦不能与国家的法律、法规、政策规定相违背。

（2）合理性

规章制度的内容必须具有合理性，才能符合劳动法立法的精神以及促进公司有效管理。这就要求公司在制定规章制度时，应区分一般违纪行为与严重违反规章制度的界限，区分标准主要有：劳动者的工作岗位、职责和用人单位所属行业及性质等因素。

比如“禁止吸烟”的规定，在不同用人单位的法律后果是不同的，朱忠虎、严非在《法院可以而且应当审查用人单位规章制度的合理性—与陈伟忠通知商榷》一文中提到：“道路建筑施工企业在工地上贴出‘禁止吸烟，违者解除劳动合同’，显然是不恰当的，而油库、棉纱纺织厂等用人单位作出这样的规定，是符合劳动者岗位和安全生产管理要求的。”

再比如“旷工多少天可以解除劳动合同”的规定，朱忠虎、严非在前文提到的文章中提到：“对于旷工这一违纪行为，应当将‘无故’作为前提，而劳动者‘无故旷工’多少天，才算达到严重程度，用人单位可以解除劳动合同，要根据其‘无故旷工’给用人单位生产经营和管理带来的影响程度来确定。如果劳动者‘无故旷工’天数虽然很短，但可能已经严重影响到用人单位生产经营和管理状况的，则规章制度可以从严规定；而如果劳动者旷工从实质上对用人单位的生产经营和管理也不产生较为严重的影响的，用人单位应当以人为本，一般应先通过劳动者限期上班，逾期仍‘无故旷工’达到规定天数的，则可以认定为严重违纪解除其劳动合同。”

典型案例中，公司制定的规章制度，分为三个层级：一是即视情节严重程度给予警告、降月绩效工资处罚的情形；二是给予降薪降级处罚的情形；三是给予解除劳动合同处罚的情形。这种区分方法具有合理性，其他公司应当借鉴。公司之所以败诉的原因是将第一个层级和第三个层级混用，将出现第一个层级的情形直接给予了解除劳动合同的处罚，这就提示用人单位对于经过民主程序和公示程序制定的规章制度应严格遵守、不可随意解释。现摘录法院认为部分：

“本案从原审查明的事实和中联公司提供的监控录像看，莫某在上班期间有玩手机、看视频、吃零食、打瞌睡等现象，其行为违反的情形按照《工作守则》，甲公司可给予警告、降月绩效工资处罚。而非给予员工解除奥丁合同处罚……甲公司在安排莫某与杜某维修1号制冷压缩机时，没有留守人员在机房观察其他设备的运转情况，该项工作安排缺乏常规性及合理性。其次，即使莫某没有听从工作安排去维修1号制冷压缩机，违反了《工作守则》中降级降薪处罚的情形，不属于给予解除劳动合同处罚的情形……”

最后，用人单位在制定规章制度时即应做到形式上合法，又应做到内容上合法、合理。唯此，用人单位制定的规章制度在劳动者与用人单位发生劳动争议时，才能作为有效证据使用。

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