文/孟辰飞 天津市东丽区人民检察院检察官助理

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漏罪，根据《刑法》第七十条之规定[1]，即在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形。在现行刑事法律、法规未对服刑人员漏罪案件办案期限作出明确规定的前提下，办理服刑人员漏罪案件，需要进行异地羁押的，出于充分保障人权和维护服刑人员合法权利的需要，实务中应当将异地羁押期间赋予刑罚执行期间的性质，计算入服刑人员刑罚执行期限，并适用减刑、假释等规定。

一、案情简述

犯罪嫌疑人许某，男，33岁，A省某村村民，无行政、刑事处罚记录。

2010年9月28日因涉嫌抢劫罪被A省B县人民检察院批准逮捕，2015年12月3日被C市公安局D区分局派出所抓获，临时羁押于C市D区看守所，2015年12月9日被B县公安局执行逮捕，2016年3月7日B县人民检察院以抢劫罪将许某起诉于B县人民法院，2016年5月16日B县人民法院以抢劫罪判处许某有期徒刑13年，并交付A省E监狱服刑。

2015年4月19日16时许，张某报案称其位于C市F区的暂住处被盗，丢失人民币1000余元。2015年5月30日12时许，周某报案称其位于C市F区的暂住处被盗，丢失人民币300余元、招商银行卡一张等物品。2015年11月16日12时许，张某报案称其邻居李某位于C市F区的暂住处被盗，李某发现丢失现金人民币1700余元。这三起盗窃案件经过C市公安局F区分局通过现场提取的DNA痕迹比对发现，均指向嫌疑人许某。

由此可知，A省B县法院在审理许某抢劫案的过程中并没有发现其还存有盗窃罪的犯罪事实，即出现所谓漏罪现象。出于办案需要，C市公安局于2016年12月29日向A省监狱管理局发出《C市公安局关于将罪犯许某解回重新侦查起诉的函》，并于2016年12月30日由C市F区分局将许某押解回C市，现羁押于C市F区看守所。

二、问题及评析

办案期限是法律督促司法机关履行职责的警示牌，是保障当事人合法权益的安全阀。本案中，在现行法律、法规就服刑人员漏罪案件的办案期限问题没有明确规定的前提下，C市公安局与A省监狱管理局之间确定的六个月办案期限是一个值得探讨的问题。

（一）六个月办案期限的约定是否违法

我国现行刑事法律就服刑人员漏罪案件的处理，一方面，在法律条文设计上采取了捆绑的方式，即将服刑人员漏罪与再犯罪的处理捆绑规定。《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”《刑事诉讼法》第二百六十二条规定：“罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。”除此之外，《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年修订版）第三百零四条[2]、《检察机关执法工作基本规范》（2013年版）第8.157-159条[3]、《监狱法》（2012年修正）第六十条[4]等都对服刑人员的再犯罪处理作出了规定。相对于服刑人员再犯新罪的规定，现行刑事法律并没有在漏罪案件的办案期限问题上太多着墨。

另一方面，《刑事诉讼法》第二百六十二条规定：“罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。”鉴于我国一直以来重实体、轻程序的刑法传统，关于服刑人员漏罪案件的处理，法律更多的出于对实体正义的追求，仅在法院如何量刑上做出了明确规定，虽然刑事诉讼法将服刑人员漏罪案件的处理机关指定为人民检察院，却没有进一步明确人民检察院办理服刑人员漏罪案件的具体程序，就服刑人员异地关期间漏罪案件办案期限的规定更是一片空白。由此可知，本案中C市公安局与A省监狱管理局之间约定的六个月办案期限因于法无据而不涉及到是否违法问题。

（二）约定六个月的办案期限是否合理

既然并不涉及违法，那设定六个月的办案期限是否合理呢？根《刑事诉讼法》第154-157条、《公安机关办理刑事案件程序规定第144-146条的规定[5]，结合本案犯罪嫌疑人许某先后在A省和C市两地作案，属于“流窜作案的重大复杂案件”，且没有法定从轻、减轻或免除处罚的情节，数罪并罚刑期在十年以上，由此该案最长的侦查羁押期限可达七个月。而根据《刑事诉讼法》第二百零二条：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”该案在法院的审理期限最长可达六个月。

换言之，许某抢劫、盗窃案的办案周期最长将达十三个月。据此，如果按照普通刑事案件诉讼程序处理，许某可能将在C市羁押长达十三个月。本文认为，本案之所以确定为六个月的期限，主要是考虑到法院刑事案件的法定审理期限最长为六个月，C市公安局与A省监狱管理局六个月办案期限的设定实际是在参考既有刑事案件诉讼期限的基础上，保障案件审结的同时，最大限度压缩侦查期限，从而缩短许某的实际羁押期限，维护其合法权益，虽于法无据，却合情合理。

（三）六个月的办案期限是否应计算入刑罚执行期限

“刑法是最精密的科学”。[6]羁押人犯是一种依法限制人身自由的严厉强制措施，我国法律对办理刑事案件过程中人犯羁押的期限作了严格规定。[7]超期羁押人犯不仅直接侵犯了服刑人员的合法权益，严重损害国家法律的尊严，也影响看守所的监管秩序。[8]不可否认，在我国的刑事司法活动中，以捕代侦，先捕后侦的办案逻辑曾长期存在，造成的直接后果是服刑人员成为案件久拖不决的牺牲品，设定办案期限的初衷被遗忘殆尽。因此，就服刑人员漏罪案件的处理，需要进行异地羁押的，应当谨慎处理服刑人员异地羁押期间与其刑罚执行期间的关系。就本案而言，许某在C市羁押的这六个月应当计算入其刑罚执行的期限范围内。

一般而言，办案期限和刑罚执行期限是两个性质完全不同的概念，前者作用的对象是司法机关，后者作用的对象是服刑人员。然而在本案中，在许某收监执行刑罚期间，C市公安局F区分局针对其漏罪案件的六个月办案期限的设定实质上是“借用”了在押人许某的刑罚执行期限，导致侦查机关的办案期限与许某的刑罚执行期限产生了“重合”，在这种情况下，如果不把这六个月计算入刑罚执行期限，实际上就是让在押人许某独自承担了其漏罪的责任，无形中延长了其实际服刑的时间，这无疑是对其合法权益的漠视和侵犯。由此，本文认为，本案中应当将C市公安局与A省监狱管理局之间确定的六个月办案期限计算入在押人许某的刑罚执行期限。

（四）六个月期间能否适用减刑或假释

现行《监狱法》第三十条规定：“减刑建议由监狱向人民法院提出，人民法院应当自收到减刑建议书之日起一个月内予以审核裁定；案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月。减刑裁定的副本应当抄送人民检察院。”第三十二条规定：“被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯，符合法律规定的假释条件的，由监狱根据考核结果向人民法院提出假释建议，人民法院应当自收到假释建议书之日起一个月内予以审核裁定；案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月。假释裁定的副本应当抄送人民检察院。”

本案中，许某在C市羁押期间能否最终获得减刑、假释将面临法律与现实的两个难题：一是法律不能。即根据上述监狱法的规定，服刑人员的减刑、假释申请是由负责其刑罚执行的监狱提出的，服刑人员在看守所羁押期间是不能获得减刑或假释机会的。换言之，本案中许某在C市羁押期间无论表现如何都将无法通过看守所获得减刑或假释的机会，因为在此期间有权提出减刑或假释申请的机关为A省E监狱。二是实践障碍。从法理上讲，我国一元制的法律体系克服了英美国家二元制或多元制法律体系下跨地域案件处理过程中不同部门间权利格局不统一的局限，但在我国的司法实务中跨地域部门间的权利隔阂依然广泛存在。

就本案而言，许某在C市羁押期间实际上脱离了A省E监狱的管教范围，后者由此也无法对其在押期间的实际表现情况作出评估和认定，而负责其羁押任务的C市F区看守所又无权作出减刑、假释的申请，这使得许某在C市羁押期间所享有的法律赋予其减刑、假释的权利实际上处于“冻结”状态，这无疑是对在押人许某合法权益的严重侵害。

本文认为，出于保障人权的要求和维护服刑人员合法权益的需要，C市公安局与A省监狱管理局应当做好服刑人员异地监管上的协调配合，在许某在C市羁押期间，由具体负责羁押任务的F区看守所对其日常行为表现进行考察记录，在案件审结移交时一并转交给其原执行单位A省E监狱，后者应当将其作为许某刑罚执行期间减刑、假释的考察依据。如此以来，在保障许某合法权益的同时也很好的弥合了法律与司法实务间的间隙。

综上所述，在现行刑事法律、法规未对服刑人员漏罪案件办案期限作出明确规定的前提下，办理服刑人员漏罪案件，需要进行异地羁押的，出于充分保障和维护服刑人员合法权利的需要，实务中应当将异地羁押期间赋予刑罚执行期间的性质，计算入其刑罚执行期限，并适用减刑、假释等规定。

参考文献

【1】（德）克劳斯.罗克辛：《德国刑法学.总论》（第1卷），法律出版社2013年版。

【2】张明楷：《刑法学》（第五版）（上），法律出版社2016年版。

【3】最高人民检察院刑事执行检察厅：《刑事执行检察工作指导》，中国检察出版社，2016年版。

【4】孙谦主编：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》，中国检察出版社，2012年12月版。

【5】《全国人民代表大会常务委员会关于刑事案件办案期限问题的决定》，1981年9月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过。

【6】李立众编：《刑法一本通/中华人民共和国刑法总成》（第十版），法律出版社，2013年9月版。

【7】公安部监所管理局编：《看守所工作手册》，中国人民公安大学出版社，2003年6月版。

【8】沈燕、张娅娅：《缓刑考验期满后发现漏罪的处理》，载《人民法院报》第一版，2009年10月30日。

【9】陈其琨、孙怀军：《服刑期间发现漏罪的时间界定》，载《人民司法》2013年1月20日。

【10】王紹华：《漏罪：数罪并罚中亟待解决的一个问题》，载《中国律师》2015年第12期。

【11】最高人民检察院：《检察机关执法工作基本规范》（2013年版），中国检察出版社，2013年3月版。

注释

[1]“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

[2]“对留看守所执行刑罚的罪犯，在暂予监外执行期间又犯新罪的，由犯罪地公安机关立案侦查，并通知批准机关。批准机关作出收监执行决定后，应当根据侦查、审判需要，由犯罪地看守所或者暂予监外执行地看守所收监执行。”

[3]第8.157条：“监所检察部门负责监狱侦查的罪犯又犯罪案件和公安机关侦查的留所服刑罪犯又犯罪案件的审查逮捕、审查起诉和出庭支持公诉，以及立案监督、侦查监督、审判监督、死刑临场监督等工作。”第8.158条：“办理监狱侦查的罪犯又犯罪案件期间该罪犯原判刑期届满的，在侦查阶段由监狱提请人民检察院审查批准逮捕，在审查起诉阶段由人民检察院决定逮捕。”第8.159条：“发现罪犯在判决宣告前还有其他罪行没有判决的，应当分别情况作出处理：（一）适宜于服刑地人民法院审理的，依照本规范第8.157条和第8.158条的规定办理；（二）适宜于原审地或者犯罪地人民法院审理的，转交当地人民检察院办理；（三）属于职务犯罪的，交由原提起公诉的人民检察院办理。”参见：最高人民检察院：《检察机关执法工作基本规范》（2013年版），中国检察出版社，第292页。

[4]“对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查。侦查终结后，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院。”

[5]“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能侦查终结的案件，应当制作提请批准延长侦查羁押期限意见书，经县级以上公安机关负责人批准后，在期限届满七日前送请同级人民检察院转报上一级人民检察院批准延长一个月。”“下列案件在本规定第一百四十四条规定的期限届满不能侦查终结的，应当制作提请批准延长侦查羁押期限意见书，经县级以上公安机关负责人批准，在期限届满七日前送请同级人民检察院层报省、自治区、直辖市人民检察院批准，延长二个月：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。”“对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本规定第一百四十五条规定的延长期限届满，仍不能侦查终结的，应当制作提请批准延长侦查羁押期限意见书，经县级以上公安机关负责人批准，在期限届满七日前送请同级人民检察院层报省、自治区、直辖市人民检察院批准，再延长二个月。”

[6]引自：（德）克劳斯 . 罗克辛：《德国刑法学 . 总论》（第1卷）译者序，法律出版社2013年5月。

[7]例如《刑事诉讼法》第154条：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”第156条：“下列案件在本法第一百五十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。”

[8]参见：《最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部关于严格执行刑事案件办案期限切实纠正超期羁押问题的通知》（高检会[1993]23号）

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724