一、背靠背条款概述

背靠背条款，一般对应的英文为“pay when paid”或“pay if paid”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。背靠背条款在各类合同中均可能出现，实践中尤其在建设工程施工合同中最为典型。例如，建设工程总包方与分包方在合同中约定，“在业主向总承包商支付工程款一定期限后，总承包商向分包商支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时，总承包商的付款义务相应延期。”

二、背靠背条款的争议点

作为一个普通的合同条款，背靠背条款一般来讲均是当事人双方真实、自由的意思表示，为何会引起很大的争议呢？主要原因在于，背靠背条款本身的内容有悖合同公平原则与风险共担原则。

从条款的内容上来看，背靠背条款总包方的付款义务以业主付款作为条件，明显对分包商不利。但现实中，相对总包商来说，分包商往往处于弱势地位，不得不接受总包商的这一条款。当然，我国法律明确规定的“显失公平”的救济手段，即在签约时合同双方权利义务明显不对等时，不利的一方有权以显失公平为由撤销合同。但背靠背条款仅仅是对付款时间、方式等信息的约定，现实中很难构成显失公平的法律要件。但是，如果业主没有支付工程款，则即在实质上意味着免除了总包方的付款义务，这显然与分包商非常不公平。

此外，根据近因易控原则，应由最能有效方式和应对风险的一方来承担风险，从而可以更有效的降低风险，减少风险造成的损失。对于业主支付的风险而言，总包方与业主之间存在直接的权利义务关系，总包方也最为了解业主的情况，因此总包方本应当主要承担这一风险。如果业主没有支付任何工程款，总包商在没有收到款项的情况下，还要支付给分包商工程款，明显也处于不利地位。因此，总包商通过背靠背条款来转嫁风险的行为无可厚非。但是现实中总包方却通过背靠背条款将所有风险均转嫁给了分包方，如此就违背了风险共担的原则。

三、关于背靠背条款的法院裁判观点

1.若背靠背条款仅约定支付结算依据以第三方结算为准，但未约定支付时间也是以第三方结算为准，则视为没有约定支付时间。

那么此时就涉及合同漏洞的填补的问题。根据《合同法》第六十一条、六十二条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

例如在华丰公司与曙光公司建设工程施工合同纠纷上诉案中【(2008)浙民一终字第192号】，原被告双方合同条款约定的即是“涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准”。

被告公司认为，分包合同对具体的付款时间没有明确，但工程价款的结算应以第三人的结算为准，且分包合同没有约定的事项应参照总包合同，因此，案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，因此支付工程款的条件未成就。

二审法院没有支持被告公司的这一抗辩：“曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确某某，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施某方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出”案涉工程价款支付条件尚未成就“的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”

2.若合同本身无效，则背靠背条款也无效。

在建设工程施工领域，由于非法转包、违法分包、资质挂靠等违法行为而导致合同无效的情形较为常见，因此在存在上述等原因导致合同本身无效的情况下，合同中约定的“背靠背条款”自然也就无效。

但需要特别说明，虽然上述情形会导致合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在符合这一情况的前提下，即使合同无效，承包商仍然有权“参照合同约定”要求支付工程价款。问题是，“参照合同约定”的范围是多少？是仅仅参照合同约定的金额，还是合同约定的其他信息均要参照？这种情况下，是否还要遵守合同中约定的背靠背条款？

笔者认为，在合同本身因违法分包等原因而无效的情况下，按照通常的处理，应当是恢复原状。但由于建设工程比较特殊，在工程已经竣工验收合格的情况下，恢复原状会存在极大困难，也与社会公共利益不符，因此最高院司法解释规定参照合同约定支付工程款。这种处理方法背后的逻辑依然在一个等价交换的状态，承包人已经完成工程之后，发包人应当支付相应对价。因此，从这个角度分析，这种“参照”仅仅应当是参加合同约定的金额，以此来衡量承包人完成工程的对价。这种处理方式并不影响合同已经无效的事实，仅仅是法律拟制的合同无效后的一个特殊处理方法。因此，在合同无效的情况下，“背靠背条款”当然应当无效，不应当作为参照的范围。

对这一问题，最高人民法院在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案【(2013)民一终字第93号】中做出过确定性的解释：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定”参照合同约定支付工程价款“主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张”参照“应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”

3.作为当事人的真实意思表示，背靠背条款一般应视为有效。

判断合同条款的效力，一般来讲就需要分析其是否有违反合同法五十二条规定的情形，背靠背条款也不例外。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”通过对以上五个无效事由的分析，一般来讲，背靠背条款并不属于这五项情形。因此，如果没有其他方面的效力瑕疵，背靠背条款应当认为合法有效。

司法实践中法院的判决一般也是持这种观点。

例如在【(2014)济民五终字第182号】案件中，法院认为：“山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。”

4.背靠背条款有效的情况下，总承包方应承担更多的举证责任。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应于支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。”

这虽仅仅是北京高院的规定，但是基本代表了法院的态度。

例如，上海第一中级人民法院在其审理的中达电通股份有限公司诉英利能源（中国）有限公司买卖合同纠纷一案【（2015）沪一中民六（商）终字第438号】中，同样体现了类似观点：“本院认为，本案系争合同约定上诉人付款时间依原审第三人付款时间而定，鉴于原审第三人有可能不履行其付款义务，其付款行为并非必然发生的事实，故此种约定的法律属性应系当事人自行约定的条件，而非民法意义上的期限；同时，依此约定若原审第三人未能履行其付款义务的，则上诉人亦可以付款条件未成就为由拒绝向被上诉人付款，如此则上诉人不仅由此免除了系争合同的主合同义务，实质亦使被上诉人的缔约目的不能实现，此种情形必非被上诉人的缔约本意。

 

故该种约定条件的适用，应以原审第三人履行其付款义务为前提，如在原审第三人未履行其付款义务，被上诉人亦无任何过错的情况下，仍适用该约定条件，则将导致系争合同因合同目的不能实现而产生效力上的瑕疵。现原审第三人未能履行其付款义务，故适用该种约定条件的基础尚不具备，上诉人不得据此对被上诉人的相关主张予以抗辩。本案中，上诉人对自己的付款依据及剩余未付款金额并无异议，故原审法院判决上诉人应向被上诉人支付剩余未付款项并无不当。”

本案二审判决以后，当事人不服上诉至上海市高级人民法院【（2016）沪民申1568号】，上海高院驳回了当事人的再审申请。因此也体现出上海法院的态度与北京法院基本一致。

从以上法院的观点来看，背靠背条款虽然有效，但总包方转移了风险，但同时也被赋予了更多的举证责任。具体来讲体现在两个方面：

第一，总包方具有证明业主未付款的举证责任。由于业主何时付款，付款多少，均是业主与总包方之间的合同约定，其他人无从知晓，因此总包方应对这一事实负担举证责任。

第二，总包方需举证证明其已经积极向欠费的业主追索债权。在总包方对业主的债权到期后，总包方应当积极催告。如因总包方怠于履行积极追讨债权的义务，此时法院即很大可能判决要求总包方向分包商支付工程款。

理论上讲，背靠背条款实质上是一个附条件的条款。即在“业主支付工程款”这一条件满足后，总包方才有义务向分包方支付工程款。因此，按照附条件条款的一般理论来看，附条件的合同，不正当阻止合同条件成就的，视为条件已成就。不正当促成条件不成就的，视为条件已成就。因此，作为总包方应当具有向分包方支付价款的义务，而该义务的履行又取决于业主是否支付这一条件。因此，在总包方对业主的债权到期后，按照诚实信用原则，其应当积极催讨债权。债权到期却怠于催讨的，应为不正当阻止条件成就的情况，应当作为条件已成就处理。

综上所述，背靠背条款作为一种附条件的条款，如果仅仅约定结算方式以第三方结算为准，则应当视为没有约定结算时间，此时结算时间应按照合同漏洞填补的规则处理。如果约定结算时间以第三方支付为准，则基于当事人之间的意思自治，一般应认为有效。但根据公平原则以及诚实信用原则，付款方虽通过背靠背条款转移了风险，但司法上却被课以严格的举证责任。此时，从付款方的角度，不可怠于履行义务，否则可能面临条款无效的风险。从收款方的角度，也可积极主张债权，并督促付款方积极履行自身义务，如此也能较为有效的保护自己的权益。