人大法学院听课笔记——民法总则的创新与发展
2017-04-04
本文由作者向无讼阅读供稿
前言：利用职务之便，听取了人大法学院王轶老师对民总的授课。授课没多讲条文，而重点关注理念层面的东西，以及立法背后的各方博弈。课程很棒，课堂永远是个充满魅力的地方。
民总出台包括当下火热推进的民法典编纂，不仅是法学娃、法律人关注的事儿。过去上课老师讲，从摇篮到坟墓，民法慈母般的眼神关照着每一个人。而作为民法典开篇之作的民法总则，进一步将眼神流转到摇篮之前——胎儿利益，以及坟墓之后——逝者人格权益的保护。这仅仅是冰山一角，创新不仅于此。
另一方面，一如既往地，立法这个各方利益主体博弈的角斗场，并不是学界的单方主场，最后凝结下的文本，是角力与妥协之后的重叠共识。在价值取向如此多元的今天，了解立法过程中的博弈和取舍，或许能更善意的理解，如何妥善安放我们的个人价值判断，而尊重凝结在法律文本中的一般的、普遍的共识。
一、民法总则概况与民法典编纂进展
【概况】
民法总则分基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算和附则11章，共206条。17年10月1日施行。
目前民法总则与法学会民法典编纂项目组向人大法工委在2015年4月提交的《民法典·民法总则专家建议稿》有不少不一致的地方。立法最终是实务、学界和立法机关三方推动的结果，民法典最终呈现的是各方充分博弈后的重叠共识。
【进展】
民法总则是民法典的开篇，下一步将编纂民法典各分编。关于分编的结构，目前仍未完全达成共识。已达成共识的是合同编、物权编、侵权编、婚姻家庭编和继承编，这五个分编已由王利明、崔建远、张新宝等五位老师分别领牵头，在今年1月提交了专家建议稿。
目前仍存在争议的分编是债权总则编、人格权编和知识产权编。
二、民法总则的变与不变
民法总则包括此后民法典编纂，对于现有法律文本及专家建议稿的基本态度是：既不照单全收，也不推到重来。
【不变】
民法总则以不变为总的基础，需要修订和调整的建立在有足够充分且正当理由的基础上。这是目前编纂总的原则，符合法律论证理论中的重要原理——惯性原理。
动辄推到重来是革命思维，而非法律思维。
【变】
变是本次民法总则所宣传的进步之处和立法特色，主要体现在三个方面：1.解释选择；2.立法技术；3.价值判断。
1.解释选择
解释选择是用有限的条文去应对无限生活的过程，是从生活世界抽象提炼为民法世界的过程，所以民法的视野中，不会存在一瓶矿泉水、一块手表此类的概念，而存在动产概念。
关于解释选择，集中体现在民法总则对民事行为和民事法律行为的概念选择上。旧法认为民事行为是民事法律行为的上位概念，后者仅仅指合法行为。新法对民事法律行为的概念界定修订了这个认识，删去了“合法”二字，突出以意思表示为核心，实际要表达的是旧法项下民事行为的概念。
王轶对这种修改持保留，认为解释选择不是真假的问题，和事实判断不一样，不存在对错，只是一个可接受程度高低的问题。尊重已经形成的语言习惯，好过修订可能带来的概念混乱。
2.立法技术
立法技术的改变，以对法人类型的划分为例说明。旧法将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，不存在层级划分。新法划分为营利法人（有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人）、非营利法人（包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构）和特别法人（如机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人）。
这种修订不是实质意义上的更改，虽然立法中争议很大，但争议点只是如何在第一层级上对法人类型作划分，到最终层级，其实争议不大，仍以旧法四项为主。
3.价值判断
第三点，价值判断，是最值得关注的变化。一个法典的伟大之处最终体现在人文精神的彰显，重点就在于法典背后的价值判断。
（1）进步
比如，对隐私权的明文规定、对个人信息受法律保护的明确。个人信息的保护属于重大立法进步，此前刑法只规定非法倒卖构成犯罪，非法泄露不纳入其中，民法总则确立了民法保护。
确认了法律对数据和网络虚拟财产保护。进步在于体现了对互联网科技时代需求的回应，但一句话而已，重任落到“法律对此有规定的，依照其规定”。换言之，我就不亲力亲为了，但其他法律小兄弟得对此保护。
明确规定了对胎儿利益的保护，主要是财产利益，比如涉及遗产继承、赠与时，胎儿视为具有民事权利能力。
明确规定了一般人格权，所谓的人格尊严。比如挖掘祖坟、墓碑，办喜事放哀乐，贪官不雅照，明星情史等，均属于人格尊严的保护范畴。在新法项下，T109成为人格利益的兜底条款。
新增了保护英烈人格权益的规定，属于对死者人格利益的保护，但对象范围仅限于英雄烈士，如五壮士案。比如对象是鲁迅，则难以适用。可以考虑从T109解释出死者的人格利益。
过去的说法是，从摇篮到坟墓，民法慈母般的眼神在关照每一个人。如今根据新法，应改为摇篮之前坟墓之后，民法慈母般的眼神关照着每一个人（如前述关于胎儿利益的保护，即为进入摇篮之前的事；涉及到对逝者人格权益的确认和保护，则为坟墓以后的事）。
（2）退步
另一方面，价值判断上也存在学界认为比旧法还落后的地方。如T153，易将违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效作为一般情况，有效作为例外情况，扩大了认定行为无效的范围。
此前，认定行为无效需要1.证成违反的是强制性规定；2.证成违反的是效力性强制性规定；旨在严格限制合同绝对无效的范围，背后是贯彻鼓励交易的立法宗旨。新法将无效作为了常态，有效作为了例外，是退步。
新法仍保留了T143，认定民事法律行为有效的要件。这是包括王轶在内的较多学者建议删除的。学界认为，新法中已有关于欺诈、胁迫等效力存在瑕疵的民事法律行为的认定，那么从负面界定哪些行为无效、效力待定等即可，不必再从正面框死符合哪些要件行为有效。
T143存在对实务最大的影响就是，法官或仲裁员容易先入为主从正面来套行为是否符合有效要件，容易扩大认定行为无效的范围。
回到立法宗旨，保护交易、促进交易，谨慎认定行为/合同无效。
三、交流互动
问题1：法律适用和溯及力问题。
新法未明确溯及力问题，专家建议稿上有，但法工委删掉了，留给司法解释。据说民法总则司法解释已经在路上。
问题2：个人信息的权利性质，和隐私权的区别。
民总首次明确个人信息的非法泄露受民法保护，属于人格权独立的一种，和隐私权的区别在于，某些公开的个人信息，不纳入隐私权的范围，但对此不法侵害仍然属于民法保护范围。
不足在于没有对个人信息商品化利用做出规定，这是部分学者建议在分则编中增加人格权编的重要原因。
（完。本文系初步整理，部分内容根据课堂讲授所延伸，不当之处留言讨论。）
编排/谢昊
责编/张雨 微信号：Ann199313
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