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一、案情介绍

某款网络流行蓝牙迷你音箱小钢炮的外观专利发明人甲某起诉某乙数码科技公司销售的蓝牙迷你音箱小钢炮侵犯了其现阶段依法享有的稳定有效的外观专利权，并对乙公司在“某巴”网络销售平台的销售行为进行了相关的网页保全和购买涉嫌侵权产品的保全证据公证。公证书载明：2019年1月9日甲某的委托代理人在公证人员的现场监督下在江西省南昌市某地区现场从快递员处取得包裹一个，运单号码是:顺丰速运xxxxxx。取得包裹后，代理人及时来到该公证处，在公证人员的现场监督下打开了包裹并进行了拍照。照片显示所购买的蓝牙迷你音箱小钢炮上明确印有乙公司的商标“TG”二字。外观专利权人甲主张乙公司未经许可实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。经过法院当庭技术比对，基本认定被诉侵权产品落入甲方外观专利权保护范围。

同时，被控侵权产品上还显示有乙公司的“TG”商标，据悉是乙公司指示其委托贴牌生产的企业丙公司在生产时贴至该产品上的，然后发货给乙公司进行销售。甲基于此主张乙公司同时构成了专利法意义上的“销售者”和“制造者”并须承担相对应的责任。乙公司则抗辩称其仅为销售商，不是生产商，侵权产品全部为丙公司设计生产，并提供了其与丙公司之间的采购合同、汇款凭证及发票等证明其有合法的产品来源。因此本案中乙公司的合法来源抗辩是否成立成为双方的争议焦点。

那么，本案乙公司不构成专利法意义上的“制造者”仅为“有合法产品来源的销售者”的抗辩是否能成立呢？

二、“制造者”的专利侵权判定规则

对于销售印制有委托方商标的贴牌生产产品被控专利侵权时，法律界对是否构成专利法意义上的“制造者”有较多争议，理论理解千差万别，导致相似的案件作出相反的判决。虽然知识产权司法领域早已认定委托指示他人贴牌并生产的可以认定为制造者的司法文件、司法解释[i]，可谓直接、明确地判定了这类行为者属于专利法意义上的“制造者”，但要在案件中直接请求法院套用却十分困难，因为法律规定、司法文件和司法解释仍太模糊，难以界定；实务界对于是委托指派贴牌生产即为制造者还是必须要是技术方案的决定者才能认定为制造者的争论分歧严重。同时，要证明侵权方不仅仅是销售者更是委托加工的生产者极难取证证明。

笔者作为权利人甲的代理律师团队之一，在承办本案中通过查阅大量相关法律法规、司法文件、司法解释尤其是类案法院判决，主要根据寻找侵权者在贴牌生产环节中所起的具体作用这一思路，找出了如下判定规则和取证证明路径：

（1）拨开侵权人乙公司与贴牌生产商丙公司生产-销售关系之迷雾，就二者系委托指派生产、指示贴牌标注商标/名称生产灯进行取证和举证。实践中，多数法院认为，被诉侵权产品标示的商标、该产品对外销售时的命名、产品外包装上标注的厂商名称及其地址、监制人、联系方式、外包装盒、产品保修卡、使用说明书等识别性标识和辅助使用文件是否直接指向乙公司进行取证和举证，证明其系以被控侵权产品的生产者身份对外明示。在没有相反证据支持的情况下，则足以认定被诉侵权企业系“专利法意义上的制造者”。

（2）更进一步，可以就侵权产品的形成中是否使用了乙公司的技术方案、体现了乙公司的技术要求进行取证和举证。这方面OEM模式与ODM模式就有很大的差别了，需要通过查看委托加工协议、产品3C认证证书、国家强制性产品认证证书等，仔细分辨案件中贴牌生产的性质是OEM还是ODM、甄别谁才是技术的拥有者和提供者。在OEM模式[ii]下,如果产品采用了委托方的技术方案，或体现了委托方的技术要求，贴牌生产的委托方乙公司则构成专利法意义上的“制造者”，同时生产方也构成共同侵权（可参考最高院（2012）民申字第197号判决）。而在ODM模式[iii]下，如果委托方仅仅是“贴牌”,技术方案系受托方掌握和提供，侵权产品由生产方技术支持和生产，则委托方不构成专利法意义上的制造者，生产方独自承担“制造者”的侵权责任（可参考浙江高院（2017）浙民终547号判决）。

三、委托方合法来源抗辩的适用问题

我国《专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”北京高院《专利侵权判定指南》第133条第3项中规定，“合法来源是指使用者或者销售者从合法的额进货渠道，以合理的价格直接购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。”因此，合法来源抗辩应当要基于符合合同法要件的来源，即使用、许诺销售或者销售人对于被控侵权产品存在符合《合同法》规定的合同关系。这种合同关系应当是正规的生产-销售关系，而不少非法的专利侵权人以隐蔽方式制造侵权产品，然后再由他人销售，甚至利用合法来源抗辩法律条款，将侵权产品的一切生产和贴牌通过贴牌生产OEM“外包”,造成了能够承担侵权责任的制造者难以找到，能够找到的销售者却又不承担侵权责任的情形。法律界应当仔细甄别，切实保护好知识产权成果不被侵犯窃取，维护公平正义。同时，权利人/企业也应在委托加工中做好发明专利的知识产权保护，在遭遇侵权后应迅速搜集证据进行维权（详见拙文《【知产律师谈】企业在委托加工中如何做好知识产权保护》）。

编辑/daicy