文/王童 王帮荣 重庆昂科律师事务所

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建筑公司一旦进入破产程序，往往牵涉到在建或已建工程的工程余款的结算和支付，其中难免出现挂靠、转包、非法分包施工的工程款部分。破产管理人将如何处理该部分款项？如何界定该部分财产的归属则成为破产实务过程中的难点。有的观点认为这部分款项应当属于正处于破产清算过程中的建筑企业所有而应作为破产财产，实际施工人应以普通债权人的身份申报债权以维护自身权益；有的观点认为最高法院建设施工司法解释已承认了实际施工人的工程款请求权，故这部分工程款不应纳入破产财产，

笔者根据《人民司法·案例》曾经刊登的以下案件，来分析实际施工人所请求的工程款不应认定为建筑企业的破产财产。

一、案例举示

南京绿洲设备安装工程有限公司（以下简称绿洲公司）破产清算案件（案号一审：（2015）宁商初字第51号）

[裁判要旨]建设工程经转包的，工程价款应归属实际施工人。转包人进入破产程序，破产管理人主张工程价款系破产财产，要求实际施工人返还的，不予支持。

原告南京绿洲设备安装工程有限公司管理人（以下简称绿洲公司管理人）。

被告南京集能建筑安装工程有限公司（以下简称集能公司）。

2014年5月6日，江苏省南京市中级人民法院裁定受理申请人江苏苏乾通投资担保有限公司对被申请人南京绿洲设备安装工程有限公司（以下简称绿洲公司）的破产清算申请，并指定江苏汇金破产清算事务所有限公司担任绿洲公司管理人。

自2012年起，绿洲公司先后与江苏省电力公司常州供电公司（以下简称常州供电公司）签订工程施工合同，约定由绿洲公司承包常州供电公司12个供配电工程项目的施工。签订合同后，绿洲公司将上述工程全部转包给没有施工资质的集能公司施工。集能公司按期施工，2012年7月至2013年11月验收合格。

2013年1月6日，绿洲公司开设建行常州分行账户，委托集能公司原法定代表人龚裕玲办理该账户网银、短信和结算卡事宜，并将该账户3枚网银U盾全部交给集能公司。自2014年1月20日起至7月15日止，常州供电公司先后将工程款7849860.24元汇人绿洲公司建行常州分行账户。2014年12月17日，集能公司将建行常州分行账户网银U盾交给绿洲公司管理人。截至交接时，该账户内款项余额为94.1元。

绿洲公司管理人认为集能公司占用绿洲公司银行账户内的工程价款，实质上是绿洲公司向集能公司清偿债务，故诉请要求集能公司返还工程价7849860.24元及利息。集能公司认为其有权向常州供电公司主张工程价款，案涉工程价款系常州供电公司直接向集能公司给付，不是绿洲公司对集能公司的个别清偿。

[审判]

江苏省南京市中级人民法院经审理认为：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第26条第2款的规定，承包人将建设工程非法转包后，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿洲公司与案涉工程发包方常州供电公司订立建设工程施工合同后，未按约施工，而将案涉建设工程转包给不具有资质的集能公司。绿洲公司非法转包以及集能公司借用绿洲公司名义与常州供电公司签订建设工程施工合同的行为，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。绿洲公司将案涉建设工程非法转包后，集能公司投入人力和建筑材料，全面履行了绿洲公司与常州供电公司之间的合同。现案涉建设工程经竣工验收合格，集能公司有权要求常州供电公司偿付工程价款。

案涉建行常州分行账户虽由绿洲公司开设，但自该账户开设起，绿洲公司即将该账户交给集能公司控制和使用，集能公司取得该账户的支配权。常州供电公司将案涉工程款7849860.24元全部汇人该账户内，集能公司可以直接支配该部分款项。结合集能公司有权直接从常州供电公司取得工程款的事实，上述款项应认定系常州供电公司直接向集能公司给付。

企业破产法第三十三条之所以规定管理人有权请求撤销债务人在人民法院受理破产申请前6个月内对个别债权人的清偿行为，旨在避免债务人在出现破产原因的情形下偏袒性地清偿其关联企业或亲朋好等特定债权人的到期债务，使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受损。本案中，绿洲公司以其名义开设账户并将账户交给集能公司支配，系基于集能公司有权直接从工程发包方取得工程款，而为集能公司实现其权利所提供的便利。况且，绿洲公司将案涉账户的支配权交给集能公司的时间为2013年1月6日，此时距该院受理绿洲公司破产申请尚一年有余，绿洲公司没有偏袒集能公司，损害其他债权人利益的故意。

综上，依照企业破产法第三十二条、第三十三条，《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款的规定，一审法院判决驳回绿洲公司破产管理人的诉讼请求。

宣判后，当事人没有提起上诉，一审判决已经生效。

二、案例分析

实际施工人的工程款请求权是法定权利，应给予保护。

（一）工程款如归属于没有任何付出的转包人、非法分包人，则不符合公平原则

从企业破产法的立法目的分析。企业破产法第一条规定，制定破产法的目的，是公平清理债权债务，公平是相对于债权人对债权债务的清理，只有同时兼顾与保护债权人和债务人的合法权益，才能视为公平。虽然从形式上看，转包人与发包人签订了建设工程施工合同，但实际上由实际施工人施工并履行了本应由转包人履行的合同义务。如果工程价款归属于没有任何付出的转包人，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的实际施工人不公平。

（二）实际施工人的工程价款包含了大量农民工的工资，涉及到社会稳定

根据《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院颁布的《建设工程施工合同司法解释》第26条就是为了保护农民工的合法权益作出的规定。由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。在转包人、违法分包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，实际旆工人可能永远无法主张权利。应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，可以向发包人主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。由此可见，建设工程司法解释第26条是为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。如果实际实际施工人只能在转包人破产程序中按债权比例受偿，不符合最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的目的。

（三）如果将实际施工人的工程价款纳人债务人财产，会加大破产审理的难度

从破产案件的审理以及社会效果分析。实际施工人作为普通债权人，那么在增加债务人财产的同时也增加了债权人数量和债权数额，不一定有利于清偿率的提升；并且实际施工人身后是大量农民工，这样处理只会引起更大的群体性纠纷，给破产案件的审理造成严重障碍，以至引发不同利益集团之间的激烈冲突。

综上，实际施工人完成的工程价款应归属实际施工人。转包人进入破产程序，对于之前转包人已经给付实际施工人的工程价款，管理人无权要求实际施工人返还。本案中，绿洲公司出借资质并将建筑工程转包给集能公司施工，集能公司因此享有对发包人常州供电公司的债权，工程价款应归属集能公司，法院据此认定绿洲公司没有个别清偿债务的行为，驳回绿洲公司管理人要求返还工程价款的诉讼请求并无不当。

编排/郗博鸣

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