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近日，河北滦平八旬老太因上访获刑两年半，狱中申请保外就医再次被拒。随着媒体报道的深入，以寻衅滋事罪惩治上访的做法浮出水面，引发社会广泛关注。
一、寻衅滋事罪的规范适用
《刑法》第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(1)随意殴打他人，情节恶劣的；
(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”
以上寻衅滋事罪规定的四种行为类型中，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、强拿硬要、任意毁损、占用财物相对较为明确，但是公共场所起哄闹事的行为类型则非常空泛并且模糊，具有“口袋化”倾向，极易造成司法认定上的错误。
为此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条作出规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。
根据规定可见，“造成公共场所秩序严重混乱”才是寻衅滋事罪的根本，“公共场所”、“起哄闹事”则是判断这一根本的行为样态。必须指出，刑法保护客体具有构成要件解释机能，“公共场所秩序的严重混乱”足以指导“公共场所”与“起哄闹事”的认定。
也即，在公共场所起哄闹事需要同时具备“公共场所”与“起哄闹事”两个条件，并且“公共场所”与“起哄闹事”的结合会造成不特定人或者多数人在公共场所自由活动的混乱。
另外，还需注意的是，《解释》第一条规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
从该规定来看，寻衅滋事罪的成立不只是寻衅滋事行为的实施，同时还需行为人具备主观违法要素，即主观上具有“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非、无理取闹”的流氓动机。
二、涉事老太寻衅滋事的认定
我们以“寻衅滋事+信访”为关键词检索中国裁判文书网的刑事判决，发现近年来全国有150余件寻衅滋事罪案件。必须指出，以寻衅滋事罪处理上访行为的做法不是个例，正在逐渐演变为普遍现象。
就判决书认定事实来看，寻衅滋事罪针对的上访行为主要集中于以下情形：
一是，曾被当地公安机关行政处罚、训诫多次的，反复上访；
二是，全国两会、重大活动、重要会议等敏感时期到北京权力核心地带越级上访；
三是，具有抛洒传单、示威静坐、打横幅、喊口号、贴大字报等引人关注的行为；四是，存在收受地方政府钱款的情形。
本案中，涉事老太被认定为寻衅滋事罪的河北省承德市（2016）冀 08 刑终 348 号刑事裁定书指出，2014 年至 2016 年 7 月，被告人关某香为了制造影响，带领被告人李某某（涉事老太）多次到权力中枢周边抛撒传单，反映其家山林土地被占及其女儿关某某被判刑（亦因寻衅滋事罪被判三年）系冤枉等无理诉求。
李某某因抛撒大量上访材料，扰乱公共秩序，被北京市公安局西城分局行政处罚三次；因去天安门地区信访，被北京市公安局天安门地区分局训诫四十二次。李某某为发泄情绪，无事生非，多次到非信访场所抛撒上访材料，破坏公共场所秩序的行为，已构成寻衅滋事罪。
透过法院裁判来看，李某某被认定为寻衅滋事罪的缘由同上述其他地方法院的认定没有任何不同之处。同样在于，涉事老太在权力中枢周边抛洒传单，具有多次被公安机关处罚的情形（行政处罚三次，训诫四十二次）。
考虑到这些，涉事老太被认定为犯罪的处理方式倒是符合了当下地方法院肆意适用寻衅滋事罪的态势。然而，法院的认定方式却过于简单粗暴，蛮横无理。
具体来说：
首先，行政处罚的结论何以成为认定寻衅滋事罪的条件之一，这是没有任何依据的。即便行为人之前受到多次治安处罚，也无法说明行为人此次抛洒传单的行为就造成公共场所秩序的严重混乱。
其次，我们知道扰乱公共秩序的判断，不只是要看“公共场所”重要性与否，更是需要根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素综合判断。只要事发场所具有重要性，就不顾社会秩序的考量，就不考虑公共秩序的正常与否，显然是有问题的。不特定人或者多数人的正常活动是否受到抛洒传单的影响尚需再判断。
再次，抛洒传单，能否认定为“起哄闹事”同样两可。“起哄闹事”意味着，行为人出于无事生非或者滋事扰序的目的，以语言或者动作阻断、妨碍正常活动的进行。抛洒传单这种身体动作，作为意见表达的一种类型，只要传单内容缺乏鼓动性、蔓延性、煽动性的情况下，纯粹反映问题的抛洒传单行为不过是博得关注，获取同情，无法与“起哄闹事”相提并论。
三、反思寻衅滋事罪治理上访
寻衅滋事罪的模糊性，为上访获刑提供了便利。然而，这也是寻衅滋事罪介入信访的问题所在。
第一，《信访条例》第十条规定，"信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。
第十九条规定，“信访人未依照本条例第十条的规定而直接到上级行政机关走访的，信访工作机构应当告知其依照本条例第十条的规定提出；上级行政机关认为有必要直接受理的，可以直接受理”。
第三十四条规定，“对原办理机关的处理决定或者复查意见不服的，信访人可以自收到处理决定书或者复查意见书之日起30日内请求上一级行政机关复查，上一级行政机关应自收到复查请求之日起30日内提出复查意见”。
据此，信访的程序事项包括信访的提出、复查、决定，并且信访人员还可以向上级机关走访反映。信访作为法律赋予公民行动的一项权利，寻衅滋事罪的介入，一方面扩大寻衅滋事罪的“口袋化”，一方面错误介入公民的信访行为。只要在信访程序范围内，不是缠访、闹访、非法上访就不存在非正常上访的情况。
第二，即便是非正常上访，缠访、闹访、非法上访等同寻衅滋事罪也具有一段距离，还需要信访人员的行为符合起哄闹事型寻衅滋事罪所要求的“公共场所”、“起哄闹事”、“造成公共秩序严重混乱”三个条件。
正如河北省邯郸市中级人民法院作出的一份刑事判决指出，奥运会开幕前三天，杜某某到国家信访局上访，不具有寻衅滋事的主观故意，客观上未造成社会秩序的严重混乱。推翻了磁县人民法院的认定，即“杜某某在相关部门明确答复信访问题后，在奥运会开幕前三天到北京上访，意图通过敏感时期上访，制造影响，向相关部门施加压力。
在信访接待人员欲将其接回磁县解决问题时，其不听劝告，与信访接访人员大吵大闹，扬言到天安门信访，并以跳河相威胁，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪”。
第三，以寻衅滋事罪治理上访，违背寻衅滋事罪的定位。寻衅滋事罪的前身是修订前《刑法》第160条流氓罪的一种具体表现形式。之后，现行《刑法》取消了流氓罪，并将寻衅滋事行为独立成罪，置于妨害社会管理秩序罪中。
从寻衅滋事罪的历史演变来看，寻衅滋事罪规制的应当是扰乱公共场所秩序的流氓行为。法律不是冷冰冰的，需要考量社情民意，况且信访的设立就是为了畅通渠道，允许公民反映地方问题。信访人员这种寻求国家帮助的行为，不论如何也与流氓行为格格不入。
简而言之，信访作为权利救济的途径，即便存在部分出入，也应予以慎重对待，防止寻衅滋事罪的滥用。
编辑/董唯唯