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此前，笔者通过《合同默示条款在实务中的运用分析》初步介绍了英美法系的一项合同制度，也就是合同默示条款制度。虽然在我国并未形成制度，但是实务中不乏应用的情况，使用合同默示条款可以很顺畅地解决一些合同纠纷，说理透彻。本文介绍合同默示条款，针对广告中提出的缔约条件对合同的影响，探讨依缔约的前提条件成立的合同默示条款对合同履行的作用，虽然适用的主体是法官，但是仍可以提供一种合同纠纷处理的思路。

一、基本思路介绍

本文不再着重探讨合同默示条款的概念，关于合同默示条款的基本概念可以参考《合同默示条款在实务中的运用分析》一文，而作为缔约的前提条件成立的默示条款是本文探讨的重点，此处的缔约的前提条件就包括了广告。

（一）关于广告的真实性

根据旧《广告法》第二条对广告的定义：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”那么广告的目的就是经营者向消费者宣传的一种工具，根据新《广告法》第三条：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”同时结合第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”也就是说广告主应当对广告的真实性负责，既然做了广告，那么其中的内容对消费者来说默认就是真实的、合法的，否则按照《广告法》第五章的规定，不论是广告主还是广告经营者、广告发布者都会承担一定的法律责任。

据此，本文探讨作为合同默示条款的广告，真实性应当是符合法律规定的，同时，暂不考虑作为消费者可以寻求的《消费者权益保护法》的解决途径，而是仅仅从合同法层面，就其构成合同默示条款的角度来思考。

（二）关于广告作为合同默示条款存在的理由及价值

1、广告作为合同默示条款存在的理由

合同当事人，也就是经营者和消费者之间缔约的前提条件是消费者看到广告宣传的内容，如果在合同中未予明示，也就是没有作为合同明示条款存在的情况下，可以作为合同的默示条款订入合同。

假设这种情况，经营者通过广告吸引消费者，其在缔约前的广告中提出了明确的缔约条件，例如：在装修合同中，经营者承诺赠送的地板或者瓷砖等商品，消费者同意该条件，并以此为前提，在这种情况下签订了合同，因并未在合同中说明赠送的内容，是否就无法约束经营者按照广告内容赠送商品？根据《合同法》第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”笔者认为，将广告作为合同默示条款就是当事人遵守诚实信用原则的体现，也是符合合同目的的条件，虽然未将广告中的条件明示于合同之中，但这些条件可以认为是合同的默示条款，属于合同内容的一部分，对双方当事人均有约束力，只有这样认为，才能更好地理解广告作为合同默示条款的存在。

2、广告作为合同默示条款存在的价值

在同等条件下，例如：价格、质量等均相同的情况下，消费者比较多家经营者，之所以会选定A而不选择B，往往广告中的宣传内容占了比较重要的一部分，就如笔者上文提到的装修合同中经营者承诺赠送的商品，也许其他条件与别家无异，但是从赠送的商品看消费者觉得这是与之缔约的前提，如果不将其作为合同默示条款理解，对经营者而言广告是否真实均没有意义，因为广告宣传的内容不会构成合同条款，根据《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”没有约定，就没有相应的义务，也就不存在对经营者的约束力，如此一来对消费者就不公平，其失去合同法的救济途径。

根据《合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”笔者认为出现上述情况对消费者来说就是违反了公平原则的情况，要体现公平，就需要将广告内容纳入合同，成为合同默示条款，这样才能够促进交易，体现合同的公平，同时，也赋予消费者合同救济的方式，一旦经营者未按照广告约定交付相应的商品或者提供一定的服务，那么就构成违约，可以根据《合同法》第一百零七条，消费者可以要求经营者继续履行、采取补救措施或者承担赔偿损失等违约责任，从合同法角度看，消费者权利的维护于法有据。

（三）广告作为合同默示条款的特殊情形

合同默示条款与明示条款之间尚存在效力冲突的问题，广告于此也一样，有可以作为默示条款约束双方当事人的，也有作为合同默示条款存在，但无法履行的特殊情况，不能一一罗列，则举一两例予以说明。

首先，肯定我们的前提是广告真实，但是真实不代表发布广告的经营者就是有权利的，例如：商品房买卖中承诺学区，或者是赠送花园面积，这是最容易引起纠纷的环节，区别看待。

1、学区问题的处理

是否学区不是经营者能够决定的，根据《合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”即便学区可以作为合同默示条款存在，如果一旦交付后发现并非学区，或者学区有所变更，当事人便不能要求继续履行该合同默示条款，存在法律上或者事实上不能履行，同时，该条款因未在合同中以明示条款存在，就其违约责任也定未明确。

因此，有当事人以此为由要求解除合同理由不充足，即便是从合同默示条款的角度解释，也无法得出其具备法定解除权的结论，并且即便作为默示条款，因为没有约定违约责任，很难量化责任的内容，这样一来，从合同角度看，也很难追究并非学区，经营者所要承担的违约责任。

2、无权赠送面积的处理

再看赠送花园面积的情况，如果涉及到公共区域或者不能由经营者决定的区域，那明显就是属于无权处分，消费者也无法要求获得该面积，那么广告内容作为合同默示条款存在的意义在于追究经营者的违约责任，并且关于面积的违约责任，不论是参考《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》还是直接依据合同中关于面积差的相关约定，都会有比较明确的内容，在责任的量化上比上一种合同默示条款有利。

二、案例分析

（一）基本案情

实务中实际适用广告内容作为合同默示条款存在的案件成为我们检索的关键，本文选取了凉山彝族自治州中级人民法院2016年6月13日判决的成都凤凰饲料有限公司与吴超买卖合同纠纷一案，案号（2016）川34民终325号，本案经典在一审判决认定了合同默示条款，而二审作出了改判。

2013年7月2日郝云持凤凰公司加盖了公司公章的《营业执照》、《介绍信》在凉山日报刊登招商广告：“特大喜讯，成都凤凰饲料有限公司是国家级重点优秀龙头饲料集团，规模恢宏，投资5亿元，占地150亩，设施设备世界一流，年产量60万吨，产值超亿元，产品畅销大陆、港澳台及东南亚，供不应求！现诚招本地总批发商仅限一家，投入低，年利40万元以上！公司提供门库租金、广告投入、市场开发、终身售后服务、赠送搅拌机及汽车等。垂询预约后免费到公司实地参观考察满意再合作！财富热线：15983880888。”吴超据此向凤凰公司采购饲料，但由于饲料存在问题，吴超与凤凰公司协商无果，要求凤凰公司退货并承担违约责任，赔偿损失。

（二）重点分析

关于郝云持是否构成表见代理等问题不是本文探讨的重点内容，不再一一分析，关键在于法院认定的其中一个争议焦点，即：招商广告是否构成了《饲料购销合同》的默示条款，这成为认定凤凰公司是否有责任的重点问题。

一审法院认为根据《合同法》第八条及第四十四条之规定，《饲料购销合同》合法有效，受法律保护。招商广告构成了《饲料购销合同》的默示条款。凤凰公司在凉山日报上刊登的招商广告，属于要约邀请。根据《合同法》第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。比照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，该要约邀请的内容已使吴超产生合理的信赖，即使在签订合同时未得到重申，该意思表示应当构成合同的内容和默示条款。

二审法院认为根据《合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”及第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招标说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”之规定，商业广告的内容一般应视为要约邀请，但内容符合要约规定的，视为要约。本案中凤凰公司在凉山日报刊登的招商广告内容不具体明确，且也未有表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的内容，故该招商广告仅应视为要约邀请，其内容在未得到受要约人承诺的情况下，并不当然构成合同条款。而且在此后郝云以凤凰公司名义与吴超签订的《饲料购销合同》中，双方未就招商广告中的内容进行约定，故招商广告中登载的内容不构成《饲料购销合同》的条款，对凤凰公司及吴超均不具有约束力。一审判决认定招商广告构成合同的默示条款，应当予以纠正。

笔者认为，一审法院的认定是有道理的，二审改判反而是对合同默示条款的误读，其认为必须具体明确才能符合要约的规定，否则就不是合同条款的理解本身就不合理。之所以会产生合同默示条款，正是由于广告内容作为缔约的一个前提条件存在的，即便广告内容并不具体明确，但是成为当事人作出缔约意思表示的一部分，当然应当成为合同默示条款纳入合同，这里是存在双方合意的情形，成为默示条款不代表一定就是具体、明确、可执行，只要能够表明双方愿意受到约束即可。尤其是要约邀请的内容已使吴超产生合理的信赖，正是基于这种合理的信赖，吴超才会与凤凰公司签订合同，那么即便在签订合同时未以明示条款出现，但该意思表示应当构成合同的内容和默示条款，对双方都有约束力，这样才显得公平，才符合《合同法》第六十条第二款中所述诚实信用的要求。

因此，还是应当加强对合同默示条款的理解与学习，这样才能更好地运用合同默示条款处理实务中的纠纷，更恰当，也加强了说理。

三、结语

通过本文梳理广告内容作为合同默示条款的存在，可以约束双方当事人，体现公平，符合诚实饮用原则等等，尤其是将其作为判决书的说理，从合同角度理解就会顺畅很多。但是即便可以将广告内容作为合同默示条款予以认定，仍旧无法解决实务中所有问题，例如学区房的纠纷中，最终还是很难获得可以量化的救济，那么还是建议将缔约条件或者目的存在的广告内容以明示条款的形式写入合同，同时约定违约责任。

当然，合同默示条款适用的主体还是法官，本文是为了推广合同默示条款，作为一种思路引入案件的处理过程中，更好地解决未明示的合同纠纷。

编排/郗博鸣