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引言：由于当下劳动争议日益频发，所以企业如何做好人力资源的风险控制就显得尤为重要。而正所谓“好的开始是成功的一半”，做好人力资源的入职管理不仅可以为HR与法务的日后工作打下良好基础，也可以使企业用工管理的风险大为降低。

入职管理可以细分为：背景调查、发放录用通知书与试用期管理等三个主要方面，本文拟从员工入职管理中的“试用期”为话题，对企业如何进行试用期管理以及如何以试用期不符合录用条件为由合法解除劳动合同进行分析与建议。

一、不得约定试用期的情形

试用期条款是劳动合同中的选择性条款，需要用人单位与劳动者进行约定才能存在。同时，并不是只要约定试用期就会存在合法有效的试用期，以下情形即不得约定试用期：（1）劳动合同期限不满3个月的（不含3个月）；（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（3）非全日制用工；（4）劳动合同仅约定试用期的。

二、劳动者离职后再入职或调岗能否再次约定试用期

实践中，部分用人单位依据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次的规定，对再次入职或变更了工作岗位的劳动者再次约定试用期。然而《劳动合同法》对此事已作出了新的明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

因此，即使用人单位确实有调整员工岗位的需求而又无法确定该员工是否符该岗位要求，也不能再次约定试用期。而是应当采取其他合法的变通措施，如对调整岗位或重新任职的员工进行岗位管理、绩效考核和薪资管理的制度考评，以此达到考核目的。

三、试用期能否延长或中止

由于试用期属于劳动者与用人单位自主约定的选择性条款，那么延长试用期并非一概不可，但需要同时符合以下三个条件：

1.双方平等自愿、协商一致对劳动合同中原试用期条款进行变更；

2.延长后的试用期不得超过相对应的法定上限；

3.应在试用期到期之前作出变更。

那么同理，试用期是否也可以中止呢？对此法律没有明确规定，但如上海、山西与江苏等地的地方法规中规定：特殊情况下可对试用期予以中止。因此笔者建议，用人单位可以在劳动合同中约定，若劳动者在试用期内因长期病假、行政拘留等其他原因无法到岗工作，双方劳动合同（试用期）中止履行。但劳动者依法享受婚假、年休假等情形除外。

四、用人单位以在试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的实操建议

依据《劳动合同法》第三十九条第一款：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。但对此也作出了限制，因此用人单位以此为由解除双方劳动合同必须符合以下要件：

（一）实体要件

1.录用条件具体明确，并有效公示告知。

首先，从内容上录用条件应当具体明确。总体上看，可从能力因素（如学历、经历、资质与绩效等）、态度因素（如遵守规章制度、员工手册等情况）、身体因素（如有无特殊疾病不能上岗）、法律因素（如有无原单位解除劳动合同证明）等方面确定。但录用条件如约定“未婚”“未育”等侵害女职工婚姻权、生育权或其他违法规定的，当属无效。

其次，该录用条件应当进行有效公示告知。公示的方式如制作岗位说明书、或在劳动合同与规章制度中予以规定。同时，用人单位应将上述证据予以固定。

2.用人单位应有证据证明劳动者不符合录用条件。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：因用人单位解除劳动合同而引发的劳动争议，由用人单位对解除行为承担举证责任。因此，劳动者在试用期间不符合录用条件被解除劳动合同的，用人单位须提供充分有效的证据。

实践中可以作为证明劳动者不符合录用条件的证据包括：关于劳动者是否符合录用条件，用人单位是否对劳动者进行实际考核，以及考核结果能否体现劳动者实际情况并获得有效确认的证据材料。

3.应在试用期届满前作出解除决定。

当试用期履行届满后，无论用人单位是否为劳动者办理转正手续，或用人单位是否明示认可，劳动者均已进入正式劳动合同期。而依据原劳动部《对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》明确规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。据此用人单位必须在试用期内对劳动者进行录用条件考核，并在试用期结束前作出留用或解除的决定并送达劳动者。

（二）程序要件

1.向劳动者说明理由

《劳动合同法》第二十一条规定：用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此笔者建议用人单位采用书面形式向劳动者说明解除劳动合同理由。

2.通知工会

《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。因此用人单位在试用期内行使单方解除权解除劳动合同的，未事先将理由通知工会，属于程序违法，解除行为无效，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

3.制作《离职证明》及解除劳动合同通知书并及时送达劳动者。

依据《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。同时，依据《劳动合同法》第八十二条规定，若用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，则由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。