文/杨威  国浩（成都）律师事务所

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《公司法》第一百四十一条第一款规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”（对于该款的后半段，其针对的是上市公司，本文不作讨论，下同），如发起人在此期进行了股权转让，其相应的效力如何并无明确规定，现就相关裁判规则与评析介绍如下，以资参考：

一、无效说

1、贵州省遵义市中级人民法院“（2018）黔03民终3288号”民事判决书

涉案的遵义高性能汽车改装股份有限公司于2016年12月19日成立，而《股权转让协议》于2017年7月21日签订，股权转让变更登记约定在30日内完成，也即股权转让发生在公司成立一年内。而《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款规定属于《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定中的强制性规定，故涉案的《股份转让协议》无效。

2、湖南省衡阳市中级人民法院“（2015）衡中法执复字第24号”民事判决书

《公司法》第一百四十一条第一款规定，“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”的规定，因上述规定旨在管理和处罚违反规定的行为，并未明确对民商事行为的效力影响，故属于管理性规定。

3、天津市第一中级人民法院“（2016）津01民终2494号”民事判决书

依照《中华人民共和国公司法》第一百四十一条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。本案无论2009年9月6日天欣公司作为天鑫公司的发起人将持有的天鑫公司（2008年12月27日成立）的部分股权转让给基源公司，还是2009年10月12日二上诉人作为基源公司（2009年9月9日成立）的发起人将基源公司约定持有的天鑫公司的上述部分股份另行转让给被上诉人韩凤陶，均不足一年时间，违反了法律的禁止性规定，“12.31股权转让协议”应认定无效。

二、有效说

1、广东省广州市中级人民法院“（2018）粤01民终11849号”民事判决书

因《中华人民共和国公司法》第一百四十一条规定的意图在于加重发起人和董事等高级管理人员股东对公司的责任，通过拖延转让股份时间，控制其谋取不法利益的可能性。该规定是限制股份转让，并非禁止股份转让，不属于效力性强制性规定，违反该规定的股份转让合同并不当然无效。涉案《股权转让协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属合法有效。

2、北京市第一中级人民法院“（2018）京01民终4559号”民事判决书

《中华人民共和国公司法》第一百四十一条规定中对股份有限公司发起人在一定期间内不得转让股份的限制，系基于防止公司发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任，即上述规定旨在防止股份有限公司的发起人逃避应当承担的责任，而非明确受让人的受让行为应被认定为无效，在公司股份未实际变更至受让人名下的情况下，转让股份的出资人或股东仍应承担相应经营风险和责任。

就本案而言，李学深与卫梦华虽就转让其持有的澳世金公司股权一事达成协议，但并未约定在法律规定的上述期限内将诉争股份变更至卫梦华名下，亦未约定办理上述股份转让工商变更登记的时间，该股权转让协议并未违反上述法律规定，现诉争股份仍登记在李学深名下，在实际办理股份登记过户手续前，上述协议的内容并未免除李学深作为澳世金公司发起人的法律责任和股东责任，因此，上述股权转让协议合法有效。

3、辽宁省沈阳市中级人民法院“（2016）辽01民终12895号”民事判决书

首先，《公司法》第一百四十一条第一款规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。”，其立法目的是为了防止发起人在设立公司过程中投机钻营，虚假注册，在公司设立后，通过转让股份逃避和转嫁发起人可能承担的法律责任，进而损害非发起人股东和其他社会公众利益。

而本案签订《股权转让协议》的双方当事人均是上海浣坤公司的发起人，上海浣坤公司的五名发起人在公司成功设立后均转为股东，且未再增加其他非发起人股东，因此张岩与张春燕之间的股权转让并不会损害其他非发起人股东的利益和其他社会公众利益。

其次，双方在《股权转让协议》中约定转让价款待股权转让手续在工商局办理完毕之后，再由张毅支付给张岩，这一约定实际上是双方为在法律规定的限制性条件解除后，能够办理股权转让而预先签订合同、预先设定权利义务关系，而我国现有的公司法律并没有禁止公司发起人及股东相互之间这样预约性转让股权，因为公司内部各民事主体的意思自治，他们之间签订的协议如不损害公司及其他股东或公司以外的第三人的利益，法律当尽可能地维持公司内部各股东间的协议效力。

三、评析

根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但为避免大量合同被不加区别的判定无效，影响合同的稳定性和交易安全。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

因此，从上述案例看，对于发起人自股份有限公司成立一年内转让其股份的效力问题，其核心焦点也在于《公司法》第一百四十一条第一款究竟为效力性规定还是管理性规定，但二者区别的认定标准至今仍然具有较大争议而未能统一，而从尽量避免判定合同无效以维护合同稳定与交易安全的趋势下，法院更多将考量违法签订的合同是否损害第三人利益尤其是社会公共利益。就本争议而言，笔者认为应分为两个层面：

1、股份转让后权属何时变动？

《公司法》第一百四十一条第一款规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，”但该条所限制的“股份转让”，究竟是签订股份转让协议的行为，还是针对的股份权属变动的行为？

对于这一点，持有效说的辽宁省沈阳市中级人民法院“（2016）辽01民终12895号”民事判决书在说理时进行了区分，“双方在《股权转让协议》中约定转让价款待股权转让手续在工商局办理完毕之后，再由张毅支付给张岩，这一约定实际上是双方为在法律规定的限制性条件解除后，能够办理股权转让而预先签订合同、预先设定权利义务关系，而我国现有的公司法律并没有禁止公司发起人及股东相互之间这样预约性转让股权”。

因此，虽然发起人与受让人是在股份公司成立一年内签订转让协议，但股权转让的登记、转让价款的支付均约定为能够办理工商变更手续之后，故不存在违反《公司法》第一百四十一条第一款的问题，也就无需判断该条是为管理性规定还是效力性规定。

前述观点与持无效说的贵州省遵义市中级人民法院“（2018）黔03民终3288号”民事判决书的论据是一致的，即因为股权转让协议、约定的股东登记时间均为股份公司成立后一年内，故该等协议将违反《公司法》第一百四十一条第一款。

但是，前述裁判的裁判思路值得商榷，因为无论是有限责任公司，还是股份有限责任公司，除非股权转让协议另有约定，主流观点均认为工商登记不构成股权转让协议生效的条件，也不构成股权或股份权属变动的条件，而只是构成对抗第三人的公示效力，故无论股权转让变更工商登记何时进行，均不影响对“股份转让”的认定。

笔者认为，《公司法》第一百四十一条第一款“系基于防止公司发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任”， 故其所限制的“股份转让”应是股份权属变动的行为而非签订股份转让协议的行为，因为只要股份权属未变动，发起人股东仍应承担相应的股东义务与责任。而对于股份权属变动的节点，应区分记名股票和不记名股票：

（1）对于不记名股票权属变更节点，《公司法》第一百四十条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”

（2）对于记名股票的权属变更节点，相比《公司法》第三十二条明确规定有限责任公司“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，但并未明确规定股份有限责任公司的股东是否可依照前述规定界定股东资格。

从实践中看，股权转让协议一般会约定达到一定条件之日即为股权交割日，该等约定能否排除《公司法》第三十二条关于有限责任公司以股东名册变更作为股权权属变更之条件的适用尚需另行探讨，且与本文无关，但对于股份公司而言，因无明确法律规定，则可以双方约定的股份交割时间为准，即如双方约定的股份交割日或者实际交割时间在一年以后，则不属于违反规定的“股份转让”行为，如无约定，则需结合股票凭证背书、股东名册、公司章程变更等情况和证据综合判断股份权属是否实际转移，以进一步确认该等股份权属实际转移的发生时间是否超过一年。

2.《公司法》第一百四十一条第一款究为效力性规定还是管理性规定？

笔者认为，虽然《公司法》并未明确规定违反该款的相应股份转让行为无效，但《公司法》也未规定相应的行政处罚条款，因股份公司更强调“资合”而涉及其他股东较多，所需保护的法益具有一定公共性，从有效维护立法目的之实现考量，应认定属于效力性规定，更为妥当。

编辑/李卓凡