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预约合同并未被《合同法》所规定，但其在实务中运用广泛。之后《买卖合同司法解释》和《商品房买卖司法解释》虽然采用了预约概念，但对该制度的法律效力及相应的违约法律后果，仍未有统一的意见。也因为此，包括最高人民法院相关判决在内，实务出现了许多前后不一致的判决结果。为了解决这一难题，笔者希望通过对相关学理及实务案例的分析，真正厘清预约合同的法律构造。

一、预约的概念与性质

《买卖合同司法解释》第2条：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

《商品房买卖合同司法解释》第5条：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

（一）概念

预约乃约定将来订立一定契约的契约；预约以订立本约为其债务内容，性质是独立于本约之契约；预约成立有两个要件：当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定（王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第168页）。

（二）性质：独立合同

关于预约的法律性质，主要有四种不同的学说，分别是前契约说、从合同说、附停止条件本约说、独立契约说。《买卖合同司法解释》认为预约是独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务（最高人民法院民二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第53页）。

1、预约与先合同文本的关系

先合同本文并非一个明确的概念，它是许多概念的统称。实务中所称的“认购书”、“订购书”、“预定书”、“意向书”、“备忘录”等，都是先合同文本的一种。

预约和先合同本文的关系是理论上的一大难点。笔者认为，预约是先合同文本的一种，是有法律拘束力的先合同文本。当然，这是理论上的区分，针对实务中常用的概念如“意向书”等，仍须具体分析。如当事人明确表示达成的文本没有约束力，则该文本不属于预约。如没有明确否定的意思表示，则先合同文本应推定为预约（学理上有将缔约的过程视为一个递进式的序列，从基础性的缔约自由即磋商开始，经非约束性的先合同文本、预约，而到最终合同，这是一个责任强度递进的序列，参见汤文平：《论预约在法教义学体系中的地位》，载《中外法学》2014年第4期，第983-986页）。

当然，预约也不是一个有固定法律构成的概念。在下文，笔者从距离本约远近的角度（内容确定性程度），将预约分为几个层次，这几个不同的层次有不同的法律构造。

2、预约与本约的区别

预约与本约的区分方法，有两种不同的思维进路：

第一种是主观区分法，该种方法认为应以当事人的意思作为区别预约和本约的标准。在“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，最高人民法院司伟法官认为：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。具体来说，基于预约的性质，预约的标的与本约的标的不同，前者是指将来订立本约的作为义务。以房屋买卖为例，此类本约的标的是房屋买卖关系，预约的标的则是的订立本约以在当事人之间成立房屋买卖关系。因此，区别预约与本约，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。也就是说，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约与本约在内容上非常近似，并且通过合同解释的方式可以补充相关合同条款使本约的内容完全齐备，也应当排除这种合同解释的运用。因为当事人订此预约的意图或许十分明显：就合同中尚存的一些未决事项，需要由当事人通过订立的本约来加以明确，而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全（司伟：《预约与本约的区分与界定》，载《民事审判指导与参考》（总第57辑），人民法院出版社2014年版）。

第二种是客观区分法，该法从合同文本的内容确定性程度来区分预约和本约，如仅表明“预约”或“另行签订本约”字样，但合同内容已经齐备，应视为本，除非当事人明确表示可以放弃缔结本约。如合同内容尚未齐备，则为预约。

在“A房地产开发有限公司诉某银行股份有限公司B市支行”案中，最高人民法院民一庭认为：在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同（张纯、徐上：《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》，载《民事审判指导与参考》（总第67辑），人民法院出版社2017年版）。

在“卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷再审案”中，最高人民法院认为：《土地转让定金协议》系双方当事人真实意思表示，从名称上看类似于预约合同，合同中也有“待甲、乙双方签订正式转让合同后”的表述。但是，从该协议整体分析，协议对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有明确约定，具备了合同的主要条款。因此，应当认定该《土地定金转让协议》为土地使用权转让的本约合同。

在“海南嘉博投资开发有限公司与张小侠、海口南川实业有限公司、海南南国置业有限公司股权转让合同纠纷案”中，最高人民法院认为：当事人签订的《股权转让意向书》虽然就股权转让标的、价款及价款支付方式进行了约定，但由于同时赋予了各方当事人放弃交易权及处理规则，因此应当认定该意向书的约定仅为意向性安排，不能据此认定该意向书为本约合同。

笔者赞同上述第二种观点，即从客观角度区分预约和本约的做法，具体理由将在下文阐述。

3、预约与其他概念的区别

（1）单务预约

单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同；与此概念相对的是双务预约，是指双方当事人均负有缔结本约成立义务的合同。

学理上普遍认为，单务预约和双务预约均属于预约合同的范畴。

（2）优先性协议

优先性协议是法国法上的概念，是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。

（3）选择权合同

选择权合同是英美法上的概念，是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”（如清偿方式、给付类型、价格等）之间作出选择的权利。

最高人民法院认为优先性协议或选择权合同不属于预约，因其一方只有权利而无缔结本约或为缔结本约而磋商的义务。但有学者不赞同这种看法，优先性协议与选择权合同，与单务预约不容易区分。对于这两种协议（合同）是否属于预约，仍要从预约合同的本质来认定（参见最高人民法院民二庭前揭书，第66-67页；陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，载《法学家》2013年第3期，第118页）。

笔者认为，优先性协议与选择权合同，也包括单务预约，只要一方仍负有缔结本约的义务，可以归入预约合同的范畴。但是，这三种合同（协议）并非预约合同的典型形态，从预约合同角度来看，并没有研究的价值。

（4）确定的要约

确定的要约，即订立较长的承诺期间，使相对人可随时承诺而成立合同（韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第67页）。

确定的要约仅仅是个要约，与作为独立合同的预约相去甚远。

（5）附生效条件或期限的本约

这两者的区别在于，当事人是否有确定的在将来订立本约的意思，这往往在合同中有标志性文句的体现：如有“订立正式合同”等文句的，为预约；如有“合同生效”等文句的，为附生效条件或期限的本约（梁慧星：《预约合同解释规则--买卖合同司法解释（法释[2012]8号）第二条解读》，载中国法学网）。

二、预约的效力

（一）四种学说介绍

预约的法律效力是预约问题的核心，也是目前理论上争议最大，实践中做法最混乱的部分。而预约的效力又是和下文违反预约的法律后果紧密相连。解决这一问题，是进行违约法律后果研究的基础。理论上对该问题存在四种学说（韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期，第47-49页；最高人民法院民二庭前揭书，第54页以下）：

1、必须磋商说

当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。

2、应当缔约说

当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。

3、内容决定说

预约的效力不能一概而论，应考察预约的内容。若预约中已具备本约的主要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生必须磋商的效力。

4、视为本约说

如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。

最高人民法院在《买卖合同司法解释理解与适用》一书中采纳了“应当缔约说”的观点，强调预约应具有强约束力，否则仅进行磋商将无意义。其认为“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。

（二）笔者观点

笔者赞成“内容区分说”的观点。上面第四种“视为本约说”其实包含在了“内容区分说”中，所以应仅有三种不同的学说。

从最高人民法院审理相关纠纷裁判结果来看，最高院似未遵循“应当缔约说”的观点，甚至可以说最高人民法院主导性的审判思路是“必须磋商说”，典型如“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2012年第11期，该公报案例发布于《买卖合同司法解释》之后。还有2015年第1期公报案例“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”），在该案中，最高院认为：预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。

笔者认为，最高院上述混乱的观点，显示单一观点对解释预约合同效力是不正确的。笔者上文已经提及，从距离本约远近的角度（内容确定性程度），预约会有不同几个层次，这几个不同的层次有不同的法律构造。 因此，内容确定程度不同的预约，将会有不同的法律效力。如果当事人在合同文本中约定了合同必要条款，当事人承诺将来签订合同的，应采纳“应当缔约说”或“视为本约说”；如当事人在合同文本中约定了必要条款，但有仍须对相关事项继续磋商的约定或合同文本并没有约定必要条款的，则应采纳“必须磋商说”。

采纳上述观点的理由，如学者所说：对于约定将来订立合同条款之协议（无论是否称之为预约合同），法律效力可能是应当缔约，也可能是善意磋商。法院应当区分事实，以探究当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任（耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。该文从大数据角度对最高院及各位法院关于预约合同纠纷的审判结果作梳理和总结，并提出了研究结论。在笔者有限文献阅读范围内，该文的观点最令笔者所信服，特此荐读）。

三、违反预约的法律后果

（一）强制履行

理论上一直存在肯定说和否定说的争议。最高人民法院在起草《买卖合同司法解释》时，对此问题也存在摇摆。最后司法解释并没有涉及是否能够强制执行，其观点如下：考虑到当前我国民法学界对于该问题的学术研究尚有深待深入，相关审判实务经验亦亟待丰富和发展，宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验，故将关于能否“强制订立本约”的规定删除。这意味着本司法解释对该问题没有明确态度（最高人民法院民二庭前揭书，第58页一下）。

从实务中的裁判观点来看，有认为可以主张实际履行的，也有主张只能赔偿损失的，并没有统一而明确的观点。

笔者已经说明，违反预约法律后果与预约效力紧密相关。如果当事人在合同文本中约定了合同必要条款，且当事人无保留地承诺将来签订合同的，应采纳“应当缔约说”或“视为本约说”。这意味着一方不为意思表示订立本约时，他方可以诉请履行。但诉请订立本约往往还不够，应允许当事人一并诉请履行本约，否则其利益仍无法保障。这就是“应当缔约说”和“视为本约说”并无实质区别的地方，理论上也赞同这两个诉请合并审理（参见前揭王泽鉴书，第118页）。

在能够主张强制履行的场合，如果非违约方不主张强制履行，而主张损害赔偿，法院应为允许。如当事人约定理论违约金或定金条款的，按其约定承担责任。如未约定的，法院应当判处本约履行利益赔偿。

（二）损害赔偿：本约信赖利益或本约履行利益？

最高人民法院在起草《买卖合同司法解释》时，对此问题的看法是：总体而言，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。所以，预约的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围，也就是说，预约违约赔偿的利益范围大致与本约的信赖利益相当。信赖利益范围包括所受损失和所失利益，所失利益通常是指缔约机会的丧失。但对于所失利益应否赔偿，仍存在较大争议。对此机会利益损失如何确定，尚待研究论证和法律明确，目前尚未形成共识（最高人民法院民二庭前揭书，第62页）。

按照最高人民法院的理解，如认为违反预约的法律效果是本约的信赖利益，则最大的争议是机会利益损失的赔偿问题。对此，实务上有不同的理解，有主张酌情赔偿机会利益损失（“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”），有主张全额赔偿机会利益损失（“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”），也有认为不包括机会利益损失（“曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷上诉案”）。

对此，笔者认为应先检讨信赖利益、履行利益概念合理性问题。有学者认为，计算机会损失的信赖利益赔偿与合同履行利益经常并无二致。在充分竞争性交易市场，机会损失即意味着履行利益。因而包含机会损失使信赖利益与履行利益之界限变得模糊不清（参见前揭耿利航文，第45页）。履行利益抑或是信赖利益概念，于理论或实务或许并无意义。真正有意义的是，当事人究竟有多少损失。

就违反预约的损害赔偿而言，应确定如下的赔偿标准：如果当事人在合同文本中约定了合同必要条款，当事人承诺将来签订合同的，应采纳“应当缔约说”或“视为本约说”，此时法院应当判处本约履行利益赔偿；如当事人在合同文本中约定了必要条款，但有仍须对相关事项继续磋商的约定或合同文本并没有约定必要条款的，则应采纳“必须磋商说”，此时当事人并没有承诺一定会订立预约，故应酌情赔偿信赖利益损失。这时似应区分当事人是否尽到善意磋商义务，如当事人尽到善意磋商义务，则没有信赖利益赔偿余地，如当事人恶意中止磋商，应酌情赔偿。

总的来说，关于违反预约的损害赔偿范围，法院应通过综合评价守约方信赖合理性和过错方的过错程度等多种因素，在完全赔偿（或者说履行利益）与零赔偿之间进行选择。这比空谈履行利益、信赖利益或机会损失等概念有意义的多。

（三）其他法律后果

其他法律后果主要是定金、违约金问题和预约的解除。

由于预约损害赔偿的数额往往难以准确的确定，是实务上的一个难题。如果当事人已经约定了违约金或解约定金，应尊重其意思而优先适用。

关于预约的解除，《买卖合同司法解释》第2条已经予以规定，参照适用普通的违约解除规则即可。

四、小结

作为全文的总结，笔者将全文关于预约的观点整理如下：

1、如果合同文本中有效力控制条款的，法院应尊重当事人的协议约定（参见上文“海南嘉博投资开发有限公司与张小侠、海口南川实业有限公司、海南南国置业有限公司股权转让合同纠纷案”）。

2、如无效力控制条款，但合同文本已经具备必要条款，应推定当事人达成了交易合意，采“应当缔约说”或“视为本约说”，即法律救济是承认强制履行或履行利益的损害赔偿。

3、如无效力控制条款，且当事人另约定有待协商条款或未达成必要条款，应推定当事人没有达成交易合同，采“应当磋商说”，法律救济不包括强制履行，而是酌情赔偿信赖利益损失，一般不包括机会利益损失赔偿（可参见前揭耿利航文，第48页）。

编排/郗博鸣