文/葛仲彰   北京大成（长春）律师事务所

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一、问题的提出

曾有银行客户来函向我们咨询这样的法律问题：银行拟与借款人A公司签订借款合同向其提供借款，A公司的实际控制人B愿意向银行提供房屋抵押担保，但是该等抵押房屋却系登记在A公司实际控制人B的未成年子女C名下的房屋。该银行客户关注的问题是，B以其未成年子女C名下的房屋向银行提供抵押担保，双方所签订的抵押合同是否为有效合同？案涉房屋办理抵押登记后，如A公司未能如期偿还借款，银行能否对案涉房屋主张优先受偿权？

该银行客户所咨询的这两个法律问题关键其实仅在于第一个问题，即双方签订的抵押合同是否为有效合同。这一问题如果解决了，关于银行能否对案涉房屋主张优先受偿权的问题自然迎刃而解。故在本文接下来的章节里，我们拟选取最高法院最近几年来作出的若干司法判例作为我们的研究对象，并结合现行的相关法律规定，对该问题做一个梳理和分析。

二、对两种截然不同的司法裁判观点的梳理

有一种观点认为：

未成年人的监护人虽然有权代理未成年人履行法律行为，但是该等代理行为受到民法总则、婚姻法和未成年保护法等法律法规的严格限制。亦即《民法总则》第三十四条、第三十五条和《民法通则》第十八条规定了监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除为维护被监护人的利益外不得处分被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

根据前述法律规定，监护人以未成年人名下的房屋设定抵押，增加了未成年人财产被处置的风险，该行为不属于为未成年人接受奖励、赠与、报酬等维护未成年人利益的行为，属于无权处分，违反了民法总则的强制性规定，故监护人以未成年人名下房屋设定抵押而签订的抵押合同应为无效合同。

最高法院在其2016年审理的朱某与南京华能南方实业开发股份有限公司买卖合同纠纷再审案【（2016）最高法民申2472号】中，对于案涉抵押合同的效力问题如此论述道：“本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

朱某2、朱某3、朱某1与华能公司签订的房地产抵押合同项下的抵押物，系朱某2、朱某3、朱某1的共有财产。2011年7月5日朱某2、朱某3、朱某1与华能公司签订抵押合同时，朱某1年仅12岁，属于限制行为能力人。朱某2、朱某3作为朱某1的法定监护人虽然有权代朱某1履行民事法律行为，但该代理行为受到法律的严格限制。签订房屋抵押合同的民事行为与朱某1的民事行为能力不相适应。

朱某1不可能对签订房屋抵押合同作出真实的意思表示，朱某2、朱某3为保证2010年度钢材买卖合同及2010年12月10日货款支付协议的履行，代替朱某1设定抵押，增加了朱某1的财产被处置的风险，该行为不属于为朱某1接受奖励、赠与、报酬等受益行为，属于无权处分。现朱某1已经成年，明确表示对朱某2、朱某3的抵押行为不予追认，故应认定朱某2、朱某3与华能公司签订的房地产抵押合同为无效合同”。

另一种观点认为：

现行法律对抵押人的身份并无限制，未成年人虽然是限制民事行为能力人，但是未成年人的监护人系其法定代理人，有权代理未成年人签订抵押合同等相关合同。而且，民法总则第三十四条第三款仅规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

也就是说，如果监护人代理未成年人签订抵押合同的行为损害了未成年人的合法权益，也仅应当由监护人来承担相应的法律责任，而不能由此否定监护人代理未成年人与相对人签订的抵押合同的法律效力并将这种合同无效的法律后果转由抵押合同的相对人来承担，故而监护人以未成年人名下房屋设定抵押而签订的抵押合同应为有效合同。

最高法院在其2014年审理的黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊、温小乔一般担保合同纠纷再审案【（2014）民申字308号】中，对于案涉抵押合同的效力问题如此论述道：“本院认为，首先，我国现行法律对抵押人的身份并无限制，黄韵妃系限制民事行为能力人，其母亲温小乔以监护人的身份代其签订抵押合同并不违反法律禁止性规定。

其次，《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。即便监护人温小乔代黄韵妃签订抵押合同的行为损害了黄韵妃的利益，法律也仅规定由监护人来承担相应责任，而非由此否定合同效力并由合同相对人承担责任。在此情况下，二审法院认定案涉抵押合同有效并无不当。

此外，黄韵妃的监护人当初为获取贷款利用未成年人黄韵妃名下的财产进行抵押并出具不损害其利益的声明，在获得贷款之后又以损害未成年人利益为由主张合同无效，该抗辩理由属恶意抗辩，违背诚实信用原则，二审法院对该抗辩理由未予采纳并无不当。”

最高法院在其2016年审理的杨育霖与鞍山银行股份有限公司等金融借款合同纠纷再审案【（2016）最高法民申900号】中，对于案涉抵押合同的效力问题如此论述道：“本院认为：

首先，案涉《最高额抵押合同》系杨育霖、沈丽娟、杨传祥共同与鞍山银行签订，是杨育霖对案涉房产份额的自行处分，并非是法定代理人处分限制行为能力人财产的代理行为。我国现行法律对抵押人的身份并无限制，尽管杨育霖签订《最高额抵押合同》时系限制民事行为能力人，但其签字行为并不违反法律的禁止性规定。

其次，《中华人民共和国民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《中华人民共和国合同法》第四十七条亦规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后该合同有效。根据上述规定，限制民事行为能力人完全可以通过其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意而进行民事活动。

本案中，案涉《最高额抵押合同》落款处有杨育霖、沈丽娟、杨传祥三人共同签名确认，该事实足以证明沈丽娟、杨传祥、杨育霖对案涉房产提供抵押担保事宜已经全面了解而且同意。因此,二审法院认定，案涉《最高额抵押合同》的订立不仅取得了全体房屋共有人同意，而且也得到了限制行为能力人的法定代理人的认可，具有相应的事实依据。

再次，经本院再审审查查明，在签订案涉《最高额抵押合同》之前，杨育霖、沈丽娟、杨传祥于2014年9月16日向鞍山银行出具《同意抵押证明》，该份证明载明：“经我夫妻沈丽娟、杨传祥以及儿子杨育霖共同研究决定，同意用产权人沈丽娟、杨育霖，以及共有人杨传祥所有的房产……为大连嘉德农业发展有限公司在鞍山银行办理期限一年，人民币壹亿元公开授信中的壹仟捌佰万元提供最高额抵押担保。

如该笔公开授信到期不能偿还，我夫妻无条件同意鞍山银行处理该房产，用于偿还贷款本息及相关费用。”三人分别在该份证明落款处签字按印，进一步证明三人对房产抵押的事实完全知悉并同意。

综上，杨育霖签订案涉《最高额抵押合同》是其真实意思表示，无论沈丽娟和杨传祥在签订抵押合同时的身份是抵押人还是法定代理人，均不影响案涉《最高额抵押合同》的效力。原一、二审法院认定案涉《最高额抵押合同》合法有效，并判决杨育霖根据合同的约定对鞍山银行的债权承担担保责任，适用法律并无不当。”

最高法院在其2017年审理的陈某1、华夏银行股份有限公司常熟支行金融借款合同纠纷再审案【（2017）最高法民申4061号】中，对于案涉抵押合同的效力问题如此论述道：“本院认为：案涉最高额抵押合同订立时，陈某1系限制民事行为能力人，龚某作为陈某1的监护人，将案涉房产抵押事宜中监护人的相关职责全权委托其妹龚佩芳代为处理，包括签署相关法律文件。

陈某1之父陈某2及其母龚某的委托代理人龚佩芳以监护人身份代陈某1订立抵押合同并不违反法律禁止性规定。陈某1虽为案涉房产的所有权人之一，但该房产系陈某1父母出资购买，陈某1亦由其父母抚养。陈某1父母以该房产作为公司融资抵押担保，收益亦属于陈某1父母所有，故不能当然认定该抵押担保行为损害陈某1利益，且陈某1亦未提供证据证实其利益受损的情形。

《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。即便监护人陈某2、龚某代陈某1订立抵押合同的行为损害了陈某1的利益，法律也仅规定由监护人来承担相应责任，而非由此否定抵押合同效力并由合同相对人承担责任。

此外，陈某1的监护人陈某2、龚某为获取银行的贷款，利用未成年人陈某1名下的财产进行抵押，并出具房地产抵押承诺书，承诺房地产抵押贷款的行为也是为了陈某1的利益，保证该房地产作为抵押不损害陈某1的合法利益。在获得贷款之后，陈某1的监护人又以损害未成年人利益为由，主张抵押合同无效，属恶意抗辩，有违诚实信用原则。

据此，一、二审法院认定案涉抵押合同有效，华夏银行常熟支行取得案涉房产抵押权，并无不当。”

四、本文的倾向性观点及理由

就本文而言，我们比较倾向于赞同第二种司法裁判观点。具体理由阐述如下：

首先，合同法颁行之后，评判合同有效与否的标准应为当事人所签订合同是否违反《合同法》第五十二条之规定。而对于本文所探讨的抵押合同，如要否定该等抵押合同的效力，最为适当的理由应为该等抵押合同违反了《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定”。

但是2009年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》出台，根据该司法解释第十四条的规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。最高审判机关首次以司法解释的形式明确了用于评判合同效力的强制性规定仅指效力性强制性规定而不包括管理性强制性规定。

而从现有法律规定来看，《民法总则》第三十四条、第三十五条以及《民法通则》第十八条规定的是监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担法律责任。也就是说，即便是监护人违反该等法律规定，也应当是监护人向被监护人承担法律责任，通常情况下为赔偿责任，但法律并没有规定监护人违反该等规定将导致监护人代理被监护人与第三人签订的相关民事合同无效。

故《民法总则》与《民法通则》的前述规定即便能够被认定为法律的强制性规定，该等强制性规定亦应属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。因此，监护人违反该等法律规定并不能成为认定监护人代理被监护人与第三人所签订抵押合同无效的正当理由。

其次，如最高法院在（2017）最高法民申4061号案件中所阐明的那样，被监护人虽为案涉房产的所有权人之一，但该房产系被监护人的父母出资购买，被监护人亦由其父母抚养。被监护人的父母以该房产作为公司融资抵押担保，收益亦属于被监护人的父母所有，故不能当然认定该抵押担保行为损害被监护人的利益，且被监护人亦未提供证据证实其利益受损的情形。

故在监护人以代理被监护人以被监护人名下房产与第三人签订抵押合同的情形下，被监护人是否违反《民法总则》第三十四条、第三十五条以及《民法通则》第十八条的规定，从而损害到被监护人的合法权益尚且难以认定，仅因被监护人名下房产被设定抵押担保将增加被监护人名下房产被处置的风险就认定被监护人的合法权益受到监护人的损害，确有不妥之处。

五、结语

综上所述，本文认为，评判民事合同法律效力的标准应当是关注相关民事合同是否违反《合同法》第五十二条的相关规定，而《民法总则》第三十四条、第三十五条以及》《民法通则》第十八条的规定并非法律的效力性强制性规定，故对该等法律规定的违反并不属于违反《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定”情形，不能导致相关民事合同成为无效合同的法律后果。

故监护人代理被监护人与债权人签订抵押合同，以被监护人名下房产向债权人提供抵押担保，即便导致被监护人的合法权益受到损害，也仅产生监护人可向被监护人主张损害赔偿的法律后果，而不能据此否定监护人代理被监护人与债权人所签订抵押合同的法律效力，从而将这种合同无效的不利法律后果转嫁由债权人承担。

同时，考虑到最高法院在该问题上存在两种截然不同的审判实践，故对于这种司法上的不确定性债权人必须予以重视。

我们注意到，最高法院在（2014）民申字308号案件、（2016）最高法民申900号案件以及（2017）最高法民申4061号案件中均直接或间接地阐明了对于监护人或被监护人违反诚实信用原则的恶意抗辩不予支持的司法观点。

故债权人在进行此类业务的具体操作时，可参考最高法院前述几个判例中相关债权人所采取的有关措施，诸如：与监护人、被监护人共同签订《同意抵押证明》并要求被监护人在抵押合同上签字或者要求监护人出具承诺书，承诺其用被监护人名下房产进行抵押的行为系为被监护人利益且不会损害被监护人利益。

编辑/董唯唯