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引言

为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，分散用工风险，国家制定了《工伤保险条例》，旨在维护劳动者的合法权益。

但是，并不是所有的用工单位都具有用工主体资格。那么，在不具有用工主体资格的单位或者个人处工作因工伤亡的，他们的权益又该谁去维护那？本文着重论述非法转包情况下工伤保险赔付的认定及实务处理。

一、法律拟制规定及实务中规范认定

（一）法律拟制规定

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

该条款旨在保护因工伤亡的职工能够及时得到工伤赔付的救济，但是该条款突破了工伤认定必须具备劳动关系的限制。

（二）实务诉讼中的规范认定

1、限定条件之劳动关系的突破

《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交的材料包括，“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。这也就是说，认定工伤的前提条件是存在劳动关系（或者事实劳动关系）。

在实践中，对于申请工伤认定的案件，在没有签订劳动合同的情况下，多数案件都需要经劳动仲裁程序，确定双方存在劳动关系，然后申请工伤认定。

然而，本条规定突破了工伤认定必须存在劳动关系的框架，作为法律单独拟制的一个特殊条款。劳动关系（包含事实劳动关系）的认定，主要是结合劳动关系的本质属性进行分析、认定，综合考虑主体资格、工作上的隶属、组织上的从属及经济上的依附等因素。

显然，该条款中非法从事承包业务的组织或者单位并不具备主体用工资格。但是，该条规定将承担工伤保险责任的单位前移，移至具有用工主体资格的单位，由其承担工伤保险责任。

2、主体资格之不具备用工主体资格的组织或者自然人

该条款将突破工伤认定相对性的主体限定在不具备用工主体资格的组织或者个人，即在非法承包业务中聘用的职工。用工单位如果将业务承包给具有用工主体资格的组织，该组织聘用的职工因工伤亡时，用工单位不需要承担工伤保险责任；而应该由承包业务的组织承担赔付责任。

该主体资格的限定，不仅仅是保护劳动者的权益，也是对用工单位违法分包的一种惩罚，倒逼其将业务分包给具有用工主体资格的组织或者个人。正如（2017）鲁行终1357号行政判决书认定一样：二审法院因承包单位具有用工主体资格，驳回了上诉人以合法分包人为承担工伤保险责任单位的上诉请求。

3、业务范围之从事承包业务

聘用职工从事的应该是承包业务。对于承包业务范围的厘定，法律虽然没有明确界定。但是可以借鉴《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中关于“从事雇佣活动”的界定，即承包业务是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

若聘用职工的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，都应当认定为“从事承包业务”。

4、前提条件之因工伤亡的应符合工伤认定标准

《工伤保险条例》明确界定了应当认定为工伤的情形，主要包括第十四条规定了应当认定为工伤的情形、第十五条规定了视同工伤的情形。

而本司法解释中的规定并没有突破工伤认定的标准，并不是所有聘用人员因工伤亡的，非法分包的用人单位都需要承担工伤保险责任。换言之，不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工只有在符合工伤认定标准的情况下，非法分包的用人单位才会被认定为承担工伤保险责任的单位。恰如（2017）鲁0521民初2236号民事判决书的认定，“原告张某在未被认定为工伤的前提下，驳回了其要求对方承担工伤保险责任的诉讼请求。”

二、律师代理该案件的法律实务

（一）从劳动者角度

1、以具有用工主体资格的单位为用人单位申请工伤认定

律师在接受类似案件委托后，应精准抽茧剥丝地判断出谁是具有合法用工主体资格的单位，并以该单位为用人单位向工伤认定部门申请工伤认定。

因各地实务操作略有区别，有的地区要求必须先申请仲裁，确认劳动关系后再申请工伤认定。有的地区工伤认定部门则直接受理该工伤认定申请，经调查后作出是否构成工伤的决定。

2、诉、调结合的代理思路

受伤的职工收到认定为工伤的决定后，那便是依据工伤等级的数学运算问题。对于有支付能力的合法用工单位，可以通过仲裁或者诉讼途径来维护职工的合法权益。

但是，在检索案例中发现，虽然具有用工主体资格的公司作为承担工伤保险责任的单位，因其没有为职工缴纳保险，该用工单位不仅仅要承担一次性伤残赔偿金，还要赔偿一次性医疗补助金、一次性就业补助金。

虽然职工拿到了胜诉的判决或者裁定，律师在代理类似案件的过程中，应积极寻求调解的机会，以诉讼的压力倒逼用工单位接受和解；否则很有可能赢了诉讼，但是依然拿不到赔偿款。

（二）从用工单位的角度

用工单位因违法分包，被《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款法律拟制为承担工伤保险责任的单位。律师在代理类似案件时所考虑的重点不是帮助用人单位不承担保险责任，而是通过仲裁及诉讼程序，如何帮助用人单位止损。

在代理案件的过程中，要充分利用诉讼程序的时间主动与职工沟通，并将不具备用工主体资格的组织或者个人拉进和解的圈子，共同协商解决该案件，让用工单位和不具有用工主体资格的组织和个人分担风险，减少损失。

三、结语

非法转包下的职工从事承包业务伤亡的，因法律的特殊规定：将不具有直接劳动关系但具有合法用工资格的用人单位作为承担工伤保险赔偿责任的单位。这不仅是对其将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的惩罚，也是对受聘用职工的一种法律保护。

同时，该法律规定，也警醒用工单位，切莫违法转包；否则，出现聘用职工伤亡，同样承担工伤赔付责任。

编辑/董唯唯