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笔者的一篇拙文——《刑民交叉案件的法律问题探析》中曾提出，“经济案件中，由于很多经济犯罪采取的是空白罪状模式，即在分则条文中仅指明‘违反xx规定’之类的表述，不再对犯罪构成要件有具体表述，或者仅对具体犯罪构成的要件类型化表述，但须参照其他有关规范才能予以确定。

是否符合相关的规范或者规定也就成为判断是否够罪的关键，对其进行的判断即为前置性判断“。也即，在认定是否构罪时，应当先进行是否违反包含民法、行政法律法规在内的“前提法”的前置性判断，再以此为基础进行是否值得刑法入罪处罚的认定。

但最近笔者参与探讨的一则非法经营案件，办案人员在对待没有明文规定的非法经营行为的处理意见上，明显未对案情进行前置性判断即对本该属于行政违法的行为进行了罪刑擅断。

 一、争议案件（为避免不必要纷争，均隐去真实姓名）

2015年1月至10月间，被告人刘某某伙同王某某违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以某投资顾问有限公司的名义，在某市某大街A号院内违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下，对外招租，承诺定期开业，与李某某等百余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币1000余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府相关部门查处后，刘某某等人陆续退还商户钱款。经统计，至案发尚有10名商户共计50余万元未退还。2016年2月，刘某某被抓获归案。

该案在处理过程中，办案机关的意见认为刘某某违反国家规定，违章搭建商铺并且对外招租，扰乱市场秩序，情节严重，应依据《刑法》第225条第4款规定以非法经营罪论处。但笔者认为被告人的行为仅属于行政违法行为，不构成刑事犯罪，办案机关的观点有失妥当。现阐述理由如下。

二、对被告人行为是否构成非法经营罪的评析

（一）非法经营罪属于行政犯，以违反国家规定为构成犯罪的前提。

《刑法》第225条明确规定:“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役,.....”换言之，对于非法经营罪的规定，除去该条列举的非法经营行为之外，还应具备三个要件：违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重。而《刑法》第225条第4款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“非法”，就是指违反国家规定。

根据我国《刑法》第96条，“国家规定”是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）由全国人大常委会发布，应属于国家规定，而根据该法第7条、第8条规定，建设单位应当办理用地批准手续，取得在城市规划区的规划许可证，工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

本案中的被告人刘某某，根据在案证据显示，已通过审批取得对A号大院的土地使用权，但对于商铺的建设尚未取得相应的规划许可证和施工许可证，根据《建筑法》第64条规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可处以罚款。也即，对刘某某这种违法搭建行为，根据《建筑法》，应给予行政处罚，使其承担行政责任。至于是否应对其苛责刑罚，应当审查违法搭建用来出租的行为是否属于非法经营罪规制的范畴。

办案机关给出的意见是刘某某的行为虽然不属于非法经营罪明文规定的前三类专营专卖或者限制买卖的行为，但属于《刑法》第225条第4款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。那么，如何理解该条款中的“其他”？

众所周知，《刑法》225条的第4款是一个兜底条款，尽管最高人民法院一直着力于通过发布司法解释以明确“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围，但在我国目前市场经济高速发展的现实情形下，立法的速度总是滞后于社会发展的脚步，司法解释不可能将所有经营行为囊括殆尽，这就需要法官在面对具体个案时，遵循同类解释原则，将“其他”做出与前三类非法经营行为性质相当，或社会危害程度以及刑罚处罚性相当的严格解释，以避免该条款成为名符其实的“口袋条款”。本案中涉及到违法搭建商铺行为。

首先，建设商铺本身不属于限制或专营专卖的范畴，国家对建筑业施行的是扶持和支持态度，在《建筑法》第4条中规定：“国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究”，建筑业作为我国国民经济的重要支柱产业，国家并未为其设置严格的市场准入条件，该产业不应属于非法经营罪规制的范畴。

再者，施工的性质亦不属于政府特许经营的范围，虽然根据《建筑法》的规定，在施工前应取得施工许可证，但这只是一般性质的行政许可，并不属于具有特许意义或禁止、限制经营意义上的行政许可。

如前所述，根据《建筑法》第64条的规定，对于刘某某未获取施工许可而违法搭建的行为，只需承担一定程度的行政责任。而对于违建的社会危害程度而言，与非法经营罪的前三类行为所引发的社会危害性也不具有同等性。

（二）刘某某违法搭建后出租商铺的行为，是否属于非法经营罪的调整范围？出租行为属于一般性质的行政许可，只要符合法定的条件即可成就，无特殊限制。非法经营罪所调整的行为是对国民生活具有重要意义的市场行为，因此对相关行业明确设置了严格的市场准入条件，但对于商铺对外招租的行为在我国并没有严格的准入条件，因此，出租商铺的行为不能包含在非法经营罪调整的范围之内。

在最高人民法院《印发<关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复>的通知》（法【2011】37号）中明确表示：“鉴于贵州省高级人民法院请示的问题法律、政策性强，且具有一定代表性，现将《答复》印发给你们，望根据《答复》精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。执行中的重要问题，请及时层报最高人民法院”。而《答复》的内容为：“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”。

目前的中国国情下，不仅仅《答复》中提到的个人违法建房出售行为涉及面广，法律、政策性强，本案所涉及的违法搭建商铺出租的行为也属于涉及面广的行为，也会受到行政法规和国家政策的影响，在相关国家规定（本案中依据的《建筑法》）没有对该类行为明确规定为必须承担刑事责任，最高人民法院也没有相关司法解释将此类行为规定为非法经营罪的前提下，办案人员对案件裁判依据的相关刑法条款在适用上更应保持审慎，以免产生罪刑擅断的后果。

（三）办案机关认为本案被告人收取的租金和保证金达到1000余万元，从非法经营数额以及此案关系到大量商户，涉及面广，社会影响大方面来说，应认定为“情节严重”。

根据司法解释规定，对非法经营行为是否属于“情节严重”的确主要依据非法经营的数额或者数量判断，然而在本案中，虽然被告人违法搭建商铺的行为违反《建筑法》，未办理相关许可进行对外招租的行为违反行政法规，但根据本案的违法事实，不能认定为达到情节严重的程度，尤其不能以收取的租金和保证金数额来认定为非法经营所得进而认定为情节严重。

三、结论

综上所述，本案被告人刘某某的行为虽违反《建筑法》相关规定，在未取得施工许可证的情况下违法搭建商铺，并在招商过程中有违反工商登记的行为，但由于以上行为均不属于《刑法》第225条非法经营罪所规制的范畴，对此行为应进行行政处罚，而不能违反罪刑法定原则及刑法的谦抑性，对兜底条款进行扩张化解释，从而对其以刑罚论处。因此，对于本案，笔者的观点是被告人的违法搭建商铺用于出租的行为不成立非法经营罪。

编排/董唯唯