文/朱海蛟
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从公司法角度来看，《公司法》对违反信义义务的董事、监事、高级管理人员专门规定了两个责任条款：一是违反忠实义务所得收入应当归公司所有（第148条第2款）；二是违反勤勉义务而给公司造成损失的，应当赔偿公司损失（第149条）。
一、归入权：收入归公司所有
《公司法》第148条第2款：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
董事、高级管理人员违反忠实义务而取得收入，应当归公司所有，公司的这项权利，叫做归入权。关于归入权，实务上尚有如下争议问题须解决：
1、是否要求公司受有损失？
实务上有案例认为只有在公司实际受有损失的情况下，公司才可以行使归入权。但笔者认为，从信托法角度来说，受益人有权要求受托人向其归还任何未经授权、利用信托财产而取得的利润或财产。受益人违反忠实义务而取得任何收益都被认为是一项推定信托，其中的财产利益当然应归属公司，而不论公司是否实际发生损失。
2、是否有时效或期间限制？
我国公司法对行使归入权的期限未作规定。实务上认为，归入权纠纷属于损害公司利益责任纠纷，本质上属于侵权纠纷，因而应适用诉讼时效的规定，从公司知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，根据《民法总则》规定，一般诉讼时效期限为三年。
在“黄山西园置业有限公司、朱建洪公司关联交易损害责任纠纷再审案”中，最高院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，侵权之诉中，启动诉讼时效应以知道或者应当知道权利被侵害为标准，而非以侵权行为造成具体损害结果的确定为标准。本案诉讼时效期间应当从西园公司知道或者应当知道公司权利因关联交易被侵害时起计算。
3、股东能否提起代表诉讼？
在“李忠孝等诉金荣中等公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案”中，重庆市南川区法院认为：董事、监事、高级管理人员挪用公司资金或者行使违反对公司忠实义务的其他行为所得的收入应当归公司所有。本案中，公司股东在公司监事不起诉的情况下以自己的名义起诉符合《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼的条件。
董事、高级管理人员违反忠实义务时，原则上只有公司才能对其提起诉讼，公司股东不得提起。但如果公司怠于收取违反忠实义务的董事、高级管理人员的收入，公司股东可以依据第151条的规定以自己的名义对相关董事、高级管理人员提起代表诉讼。
4、归入金额如何计算？
归入权中的收入有非常多的类型，工资性收入、利息收入、佣金或实物财产等类型还是比较容易计算并归入的，实务中较难的是竞业禁止纠纷中的股权收益如何计算归入金额？如果公司已经分红，则分红应认定为收入（但投资形成的股份本身不属于收入）；如果未获得分红，法院往往采取推定分红的方式计算被告的收入，主要有两种方式：一种是以同业公司年度未分配利润（或净利润）为基础，乘以被告的持股比例计算推定分红；还有一种是参照同行业的平均利润率来酌定计算分红（参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年版，第399页）。
5、管辖法院
归入权纠纷不是独立的民事案件案由，实务认为这属于损害公司利益责任纠纷，因而本质上属于侵权纠纷，不应适用《民事诉讼法》关于公司纠纷专属管辖的规定。
在“海南省丝绸集团有限公司、深圳市庆鹏石油化工经销有限公司公司关联交易损害责任纠纷案”中，最高院经审查认为，民事诉讼法第二十六条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条规定：“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。”
上述条款规定的纠纷类型大多关涉公司组织行为，存在与公司组织相关的多数利害关系人，涉及多数利害关系人的多项法律关系变动，且作出的判决往往具有对世效力。本案纠纷源于丝绸集团公司作为丝绸投资公司的股东，代表丝绸投资公司向庆鹏实业公司主张偿还借款本息，并由庆鹏化工公司、同源公司及郑桂泉承担连带责任，性质上属于股东代表诉讼。
该诉讼虽与公司有关，但并不涉及公司的组织变更和组织行为。因此，本案纠纷的性质与民事诉讼法第二十六条确定特殊地域管辖的案件性质不同，本案不适用该规定。丝绸集团公司关于本案应依据民事诉讼法第二十六条确定管辖法院的上诉理由不成立，本院不予支持。
民事诉讼法第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”即便如丝绸集团公司所诉本案属于侵权纠纷，侵权结果发生地亦在广东省深圳市，海南省高级人民法院并不具有管辖权。在侵权结果发生地的认定上，应具体分析侵权行为的表现形态，以侵权行为产生的直接结果发生地作为侵权结果发生地，而不能简单地认为侵权结果的承受地即为侵权结果发生地。
本案丝绸集团公司主张的侵权行为的主要表现形态为，庆鹏化工公司借款后未按约定将款项转给丝绸投资公司，而是由庆鹏实业公司占用，之后又未履行承诺，及时返还借款本息。上述借款行为、占用行为均发生在深圳市，该行为一旦实施即发生侵权结果，侵权行为实施与侵权结果发生密不可分，侵权结果发生地在广东省深圳市。故依据民事诉讼法第二十八条的规定，广东省深圳市中级人民法院亦对本案具有管辖权。丝绸集团公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。
二、损害赔偿
《公司法》第149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但从《公司法》第149条规定来，其适用范围有限，如董事、监事、高级管理人员在履行管理职责时没有违反法律、法规或公司章程，但有其他违反勤勉义务的行为而对公司造成损害的，也要对公司承担赔偿责任（在韩国公司法中，董事作出违反法令或章程的行为，或者懈怠其任务时，对公司负连带赔偿损害的责任，参见李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第488页以下）。
此外，对于该损害赔偿的责任性质，学理上有侵权责任说与违约责任说两种不同的观点（王军：《董事对公司之赔偿责任研究》，载《商事法论集》（总第24卷），法律出版社2014年版）。我实务上倾向于侵权责任的观点。
笔者认为，公司法上的勤勉义务是基于组织法或团体法而产生的一种管理义务，违反该义务而承担的责任既不是违约责任，也不是侵权责任，而是组织法或团体法上的管理责任（比较法上，也有认为该种责任是公司法的特别规定，是与民法上的违约责任或侵权责任不同的特殊的责任。只不过在认定上与侵权责任类似，可认为侵权责任与该管理责任的竞合，参见前揭李哲松书，第488页以下。笔者对该种责任形态尚未完全思考清楚，留待以后再分析）。
违反勤勉义务时的损害赔偿责任有如下几个构成要件：
1、勤勉义务违反行为
勤勉义务的违反行为有两类，一种是《公司法》第149条中提及的“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定”的行为，只要违反法律法规或章程，则直接可认定违反勤勉义务；还有一种是其他违反勤勉义务的行为（笔者在《董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务的认定》一文中已经详细阐述了三步骤的认定方法）。
2、损害结果
损害即公司因董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务而产生的财产上的不利益。这一点可参照侵权法上的认定方法，不赘述（王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第60页以下）。
3、因果关系
在因果关系学说中，相当因果关系说是目前主流学说，由“条件关系”和“相关性”两个层次构成，具体可参照侵权法上相关学说（王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第226页以下）。
需要说明的是，勤勉义务违反行为有两类，对于违反法律法规或章程的行为，其在违反勤勉义务的认定上很简单，但在对公司产生损害时，尤其要关注该行为与损害结果之间是否存在因果关系，这是实务上极容易被忽略的地方（后一种“其他违反勤勉义务的行为”在违反勤勉义务认定时已作过一次判断，因此在因果关系认定上相对简单些）。
在“北大学园教育投资有限公司诉曹建伟案”中，被告曹建伟在担任原告北大学园教育投资有限公司总经理期间，未经董事会、股东会批准，将原告资金300万元出借给第三人。借款到期后，第三人仅偿还50万元。原告起诉第三人，法院判定借款合同因违反禁止企业间拆借的“金融管理法规”而无效，同时责令第三人向原告返还未还的本金。经强制执行，第三人尚有62万元未清偿，法院因其无可供执行财产而裁定终结执行。原告获得法院颁发的“债权凭证”，得随时申请法院继续执行。基于上述事实，原告起诉被告，要求其赔偿损失，包括62万元借款本金和起诉第三人所产生的案件受理费、律师代理费。
一审法院认为：本案的争议焦点在于，公司经理曹建伟的行为是否违法，该违法行为是否给北大学园最终造成了损害。原告虽然暂时无法收回第三人的欠款，但持有债权凭证，因此在没有证据证明第三人完成丧失偿还债务能力的情况下，难以认定未还款项构成原告的最终损失。鉴于原告的损失数额目前无法确定，一审法院判决驳回诉讼请求。
二审法院认为：承担赔偿责任应当同时具备两个条件，一是执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定；二是给公司造成损害。尽管借款合同被判断无效，但第三人依法仍须反馈原告借款本金，因此，原告不能收回借款本金（损失）与被告令公司从事非法拆借行为之间没有因果关系。
两级法院的审理都是从损害角度来展开：一审法院认为损害无法确定，故不支持原告诉请。二审法院认为没有损害，进而就没有因果关系，故不支持原告诉请。有观点认为：原告损失已经发生，即使清偿不能只是暂时的。虽然原告对第三人拥有受生效判决认可的债权，看似未丧失利益，但难以确定该债权能否实现，这一风险本身就是对原告财产利益的侵损。至于损失数额，至少是原告所减少的可支配之现金的数额，即原告起诉被告时尚不能收回的借款金额。所以损害数额是可以确定（前揭王军书，第403页）。
笔者赞同上述学者观点，原告损失已经实际发生且数额是可以确定的。笔者还想引申的一点是，如果被告的行为违反了法律法规或公司章程规定，那么被告是否需要承担损害赔偿的关键在于因果关系的判断（被告虽然违反了勤勉义务，但如已经审慎考察了第三人的资产负债情况，并采取了担保措施等预防风险，则即使原告仍发生损失，似不应认定被告行为与原告损失之间的因果关系。当然，原告可在公司内部认定被告违反勤勉义务的相关责任，与此处损害赔偿无涉）；如果被告的行为未违反法律法规或公司章程的规定，那么被告是否需要承担损害赔偿的关键在于勤勉义务违反的认定，这种区分思路前文已有提及。
实务上还有一个难题是被告（董事、监事、高级管理人员）与第三人之间的责任关系问题，究竟是连带责任还是补充责任抑或其他？实务判决一般是让第三人先承担责任，在第三人无力清偿情况下再由被告承担，这是补充责任的思路（这一点在《董事、高级管理人员违反忠实义务之一：自我交易与关联交易》中的关联交易损害赔偿部分已经有过说明。相关分析可另参见前揭王军书，第406页以下）。
编辑/一意