文/韦文华 杨晓玲  北京德恒（厦门）律师事务所律师

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引言

2019年12月10日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议解释》”）。《行政协议解释》将符合该解释第一条规定的政府与社会资本合作协议（又称“PPP协议”，下同）纳入行政协议的范围，在PPP业内引起广泛的关注和讨论。有的专家认为将PPP协议纳入行政协议的范畴，通过行政诉讼方式解决PPP协议的纠纷更为可取，有效约束政府方严格履行协议；有的专家则认为这样将使得PPP协议的履行丧失平等性，不利于维护社会资本方的合法权益。

就《行政协议解释》将“符合规定的PPP协议纳入行政协议范围”对PPP协议争议解决的影响而言，从不同的角度、不同的立场来分析，自然会得出不同的结论。我们认为，除了探讨符合《行政协议解释》第一条规定的PPP协议被认定为行政协议所产生的利弊之外，还应关注该规定对PPP项目实施产生的影响以及注意事项。基于此，本文以《行政协议解释》的相关规定为前提，并从政府方角度，提出PPP协议设计及履行的五点建议。

一、《行政协议解释》对PPP协议性质认定的法律地位及适用

（一）在《行政协议解释》出台之前，我国立法有关PPP协议性质的规定情况

在《行政协议解释》出台之前，我国立法对PPP协议的性质也进行了规定，但仅停留在部门规范性文件层面。经全国人民代表大会常务委员会修订并自2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第十二条将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的情形”纳入行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼法司法解释》”）第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……”。可见，《行政诉讼法司法解释》进一步明确政府特许经营协议的性质为行政协议。虽然政府特许经营协议可能是部分PPP协议的组成内容之一，但因政府特许经营协议与PPP协议并不等同，《行政诉讼法》《行政诉讼法司法解释》的上述规定，并不是针对PPP协议性质作出的规定。

根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》第二十八条及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十二条的规定，因PPP协议履行中发生争议的，项目实施机构、社会资本方可以依法申请仲裁或提起民事诉讼，说明前述规定将PPP协议定性为民事协议。国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合作指南》（2014年版）载明，PPP协议各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决纠纷。财政部《PPP项目合同指南（试行）》明确提出：“就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。”上述规定中，财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》均为部门规范性文件，法律位阶较低；国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合作指南》（2014年版）和PPP财政部《PPP 项目合同指南（试行）》均为合同指引，可以作为操作实践中PPP项目合同订立内容的指导，但并非部门规范性文件，严格来说并没有直接的法律约束力。

（二）《行政协议解释》出台之后，PPP协议性质的认定有明确的法律依据

根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第四条、第五条及第六条的规定，对于法律、法律解释、行政法规或者司法解释以及地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章之外的规范性文件，不能直接在民事裁判文书或行政裁判文书中引用，但经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。虽然财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》对PPP协议的性质也作出了规定，但因前述规定并非法律、行政法规或者部门规章，法律位阶较低，无法在裁判文书直接引用，只能是经过人民法院审查合法有效后，才能作为裁判说理的依据。正因法律位阶较低，即使在《政府和社会资本合作模式操作指南》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》出台后，实践中有关PPP协议性质的争论并未停止，且司法裁判实践中也依然出现不同的裁判观点，一直未形成一致意见。

与《政府和社会资本合作模式操作指南》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》不同的是，《行政协议解释》作为司法解释，能够直接在裁判文书中援引适用。换言之，《行政协议解释》可以作为PPP协议性质认定的法律依据，且直接在法院的立案、审判工作中援引适用。这一方面会填补PPP协议性质认定的法律空白，另一方面将会对未来PPP协议纠纷的解决路径产生重大且深远的影响。

二、PPP协议认定为行政协议的例外情形探讨

（一）并非所有的PPP协议都是行政协议，但大多数PPP协议已经被纳入行政协议的范畴

《行政协议解释》第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”

我们认为，《行政协议解释》第二条主要对常见的行政协议类型进行了列举，且对PPP协议进行列举表述时的用词与政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议等行政协议表述的用词存在细微的差别：《行政协议解释》第二条直接规定政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议等属于行政协议，但却明确规定只有符合《行政协议解释》第一条规定的PPP协议才是行政协议，对PPP协议构成行政协议附加了前提条件。《行政协议解释》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

因此，按照《行政协议解释》的规定，并非所有的PPP协议都是行政协议。认定一份PPP协议为行政协议，需要同时满足以下四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

最高人民法院行政庭负责人就《行政协议解释》答记者问中指出，PPP协议大多数情况下是以“合同群”的方式存在，既有行政协议，也有少数的民事合同。结合《行政协议司法解释》第一条、第二条的规定，我们认为并非所有的PPP协议都是行政协议，但大多数PPP协议已经被纳入行政协议的范畴。

（二）哪些PPP协议是民事合同？

根据《行政协议司法解释》第一条、第二条的规定，并非所有的PPP协议都是行政协议。那么，到底哪些PPP协议是民事合同？针对这个问题，我们认为存在以下两种解释路径：

第一，政府方(政府或政府授权机构，下同)与社会资本方（社会资本或项目公司，下同）依法就PPP项目合作所订立的合同（又称“PPP项目合同”，下同）属于行政协议，其他非政府方参与签订的合同如股东协议、履约合同等则属于民事合同。按照财政部《PPP项目合同指南（试行）》的内容，PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的合同体系。PPP项目的合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等）、融资合同和保险合同等。

按照最高人民法院行政庭负责人的观点，PPP协议大多数情况下是以“合同群”的方式存在，则说明《行政协议解释》第二条规定的“政府与社会资本方合作协议”一词，在不根据《行政协议解释》第一条规定进行限定的情况下实际上是广义的概念，并非特指政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同，而是囊括了PPP项目合同体系中的所有合同，包括PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等）、融资合同和保险合同等。《行政协议解释》第二条并没有直接规定PPP协议就是行政协议，目的是将股东协议、履约合同等排除在行政协议之外，而政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的PPP项目合同自然就是行政协议的范围。此时，PPP项目合同与《行政协议解释》第二条规定的政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议等行政协议一样，直接作为行政协议对待，不需要根据《行政协议解释》第一条的规定进行考察区分。

第二，非政府方参与签订的合同如股东协议、履约合同等自然属于民事合同，政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同仅对民事权利义务、合同履行、变更、解除等进行约定，不具有行政法上权利义务内容的，也应当认定为民事合同。从《行政协议解释》第一条的规定来看，政府方与社会资本方订立的PPP项目合同已经满足了“为了实现行政管理或者公共服务目标、协议一方当事人为行政机关、协议系当事人协商一致订立”的要件，唯独PPP项目合同是否满足“协议具有行政法上权利义务的内容”，则需要进一步探究。

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2016)黔26行初67号行政裁定中认为，“行政法上的权利义务内容”是指权利义务具有行政法意义上的“管理与被管理、隶属、命令与服从、监督与被监督”或其他法定权利义务。政府方与社会资本方订立的PPP项目合同中，有关违约金、合同履行、变更及解除的约定并不是行政法意义上“管理与被管理、隶属、命令与服从、监督与被监督”的内容，故PPP项目合同内容不全部都是行政法意义上“管理与被管理、隶属、命令与服从、监督与被监督”的内容，因此同样存在应当认定为民事合同的情形。

需要说明的是，上述有关PPP协议认定为行政协议的例外情形探讨，仅是我们根据《行政协议解释》的内容以及最高人民法院行政庭负责人就《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》答记者问中的相关观点尝试提出的分析路径。至于到底哪些PPP协议是民事合同，还需要等待最高人民法院对此作出进一步的说明，或在未来的裁判实践中予以解释回应。

三、《行政协议解释》施行后，政府方设计及履行PPP协议的五点建议

正如上述所分析的，在《行政协议解释》施行后，并非所有的PPP协议都是行政协议，但大多数PPP协议已经被纳入行政协议的范畴，这对PPP协议设计、履行以及争议解决等都将产生重大影响。结合我们从事PPP法律服务的实践经验，《行政协议解释》施行后，我们对政府方设计及履行PPP协议提出以下五点建议：

（一）政府方在设计PPP协议时，建议增加完善有关社会资本方违约时，政府方可以主动采取的救济措施内容，如约定政府方可以通过提取履约保函、扣除相应付款金额作为社会资本方的违约金等。按照《行政诉讼法》的规定，行政诉讼中的被告是恒定的，只能“民告官”，不能“官告民”。社会资本方在PPP协议履行中发生违约行为，政府方只能通过做出具体的行政行为来进行救济，无法提起诉讼或者反诉要求社会资本方承担违约赔偿责任。在这一规定背景下，只有在PPP协议中约定政府方享有的救济措施越完善，方能更好地在协议履行中通过作出具体的行政行为来监督社会资本方依照约定履行PPP协议，更好地维护社会公共利益。

（二）政府方在设计非涉外的PPP协议时，争议解决慎重选择仲裁的方式；2015年5月1日后签订PPP协议的争议解决方式系仲裁的，建议通过签订补充协议的方式修改完善。根据《行政协议解释》第二十六条的规定，除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定外，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。虽然并非所有的PPP协议都是行政协议，但为了防范PPP协议的争议解决方式条款被认定为无效的风险，建议慎重选择仲裁作为争议解决的方式。依照《行政协议解释》第二十八条第一款的规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用《行政协议解释》的有关规定。因此，为避免协议当事人在纠纷发生时对争议解决方式产生争议，影响到纠纷的及时解决，如果2015年5月1日后签订非涉外的PPP协议的争议解决方式系仲裁的，建议通过签订补充协议的方式予以修改完善。

（三）建议政府方在监督社会资本方履行PPP协议中，重视“书面催告”程序的运用，一方面及时督促社会资本方按照PPP协议的约定履行相关义务，另一方面确保具体行政行为的作出符合程序要求，防范行政程序违法的风险。《行政协议解释》第二十四条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。……”因此，在社会资本方逾期履行PPP协议约定的义务时，进行催告是政府方要求其履行协议的书面决定的前置程序之一。

（四）建议政府方在监督社会资本方履行PPP协议过程中，重视对相关证据的收集工作。依照《行政协议解释》第十条第一款的规定，被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。政府方对PPP协议作出具体行政行为后，需要在行政复议或者行政诉讼程序中对相关行政行为的合法性承担相应的举证责任。因此，若社会资本方在履行PPP协议中出现违约行为时，政府方要做好相关证据的固定、收集工作。

（五）建议政府方在履行、变更或解除PPP协议过程中，不仅要根据行政法律法规论证相关行政行为的合法性，还要参照民事法律规范对相关行政行为的合法性、合理性进行论证。依据《行政协议解释》第十二条、第十八条及第二十七条的规定，人民法院在审理行政协议案件时，可以适用民事法律规范确认行政协议无效，也可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定，并支持当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权。

可见，民事法律规范在行政协议案件审理中，尤其涉及到协议效力、履行抗辩权等事项的审理仍然发挥着重要的作用。需要进一步说明的是，政府方参照民事法律规范对对相关行政行为的合法性、合理性进行论证时，一方面要根据相关民法法律规范条文进行论证，另一方面要密切关注民商事领域裁判规则、裁判理念的动态变化。例如，根据最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，即使合同约定的解除条件成就，人民法院并不当然支持守约方解除合同，而是要审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。由此，若社会资本方在PPP协议中出现违约，且符合协议约定的解除条件，政府方准备作出解除PPP协议的行政行为时，同样要参照上述《全国法院民商事审判工作会议纪要》确立的合同解除相关裁判规则进行分析论证，防范解除PPP协议的行政行为被法院判决撤销的风险。

编辑/daicy