合同的的审查是律师的业务基本技能之一。合同审查合同的内容、格式的合法合规性。根据合同所载订的内容审查合同如何成立、成立的时间或者是否成立；如何生效、生效的时间，或者是否生效，有无法律规定的效力待定或者无效的情形；合同权利义务设定的是否合理；法律关系的界定；法律后果的设定等等。先看一下由于合同审查不慎导致损失的经典案例。

最高人民法院（1997）民终字第22号

（一）案情简介

人物介绍：原告：江阴市物资中心、法人：郑有坚；被告A：海南恒达公司、法人：汤志成；被告B：中国建设银行海南省琼中黎族苗族自治县支行、法人：王天圣（行长）

1992年，被告A（经查明未取得土地使用权）与原告商谈预售商品房，原告提出付款要有银行担保。1992年3月29日取得盖有“中国建设银行海南省琼中县支行（公安局备案的公章上“黎族苗族自治”的字样）”公章、行长王天圣名章和签名的“不可撤销的还款担保书（以下简称担保书）”。担保金额为2750万元，当日原告与被告A签订了购房合同。4月13日郑有坚和王天圣见到原告租赁投资部经理陈国新和该中心法律顾门、律师陈权。王天圣向陈权等人出示本人的身份证和工作证，陈国新用华侨大厦的信纸记下了王天圣身份证和工作证的详细内容。琼中建行出具的委托付款函，该2000万元转到海南恒达公司在海南省建行的账户上，由海南恒达公司使用。

被告A未能依约向原告交付商品房，1993年4月28日被告A向原告支付违约金500万元。原告多次要求被告A退还定金和预付款，并要求琼中建行履行担保义务，均无结果。1996年2月，原告向江苏省高级人民法院起诉，请求被告A返回购房预付款1250万元及银行利息，返还购房定金750万元及银行利息；承担违约金250万元；琼中建行承担连带清偿责任。

（二）法院裁判

一审法院判决：1.被告A与原告的合同无效，被告B的保证合同亦无效。2.被告A返还原告1500万元，赔偿原告经济损失8750835元，其余经济损失由原告自负。3.被告B对海南恒达公司的上述债务承担连带赔偿责任。

被告B对上述判决不服，提起上诉。

最高院判决：经审理查明，驳回上诉，维持原判决。

（三）裁判要点分析

1.合同无效。商品房预售合同中，未取得土地使用权的也没有实际投入的，应属于无效合同。上述案例中，被告A未取得土地使用权，也没有投入建设资金，其与原告签订的合同属于无效合同，合同的约定对双方均无约束力，被告A应该返还已收的款项，原告也不能要求违约金。主合同无效，担保合同亦无效。

2.导致合同无效的过失责任。被告A未取得土地使用权的情况下，对合同无效应负主要责任，对原告的经济损失承担主要赔偿责任。原告因对合同审查不严，亦对合同无效负有责任，承担部分经济损失。被告B行长王天圣应当知道上述合同无效，仍予担保，其行为所引起的后果，应由被告B承担。

3.担保合同无效为何要承担责任？根据最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二十条：“保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任”的规定，上述案例中，被告B知道或者应当知道主合同无效，因此应承担连带责任。

一失足成千古恨，相信上述当事人损失的不仅仅是法院判决的数字而已，因此，合同的审查的重要性则不言而喻。下面是本人整理的审查合同时应注意的一些问题。

一、合同审查的宗旨

律师在审查合同的过程中，一定是代表其中的一方或多方，而对于其他方的权利义务的设定需要考虑什么呢？一方倒的合同会达成预想的效果吗？

当律师受委托审查合同的时候，一定要牢记，以合同的最终签订为基本宗旨。一方面我们需要为自己的委托人争取最大的利益，另一方面也要在合同的某些条款体现出为对方考虑。当然这些权利义务的设定一定是要自己委托人这方不容易出现违约的情形的情况下，而且一定要和当事人解释清楚。如果合同的谈判过程中，律师进行参与了，最好录音。可以很清晰的记录合同双方对具体条款的约定方便进行梳理。

在谈判过程中，对每一项合同修改的条款进行解释的时候，如果对方没有委托律师，则不能以自己委托人一方的口吻来解释。因为合同的谈判与法庭庭审不同，庭审需要表现的对抗性来维护自己当事人的利益，合同谈判则需要促使双方达成合意。当然，事先需要将其中的原因和委托人解释一下。

二、审查合同的主体

合同主体是合同基本要素之一。主要审查签订合同的主体是否具有相应的缔结合同的权利能力和行为能力。

（一）自然人主体的审查

签订合同的主体需要是完全民事行为能力人。18周岁以上或16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收为主要生活来源的，为完全民事行为能力人，可以以自己名义独立实施的民事行为，并独立承担民事责任。实践中，会有父母为自己的子女签订购买协议，这属于法定代理人的代理，需要核查其法定代理人的身份。如不征得其法定代理人事先同意或事后认可，就可能会成为无效行为，最终损害当事人利益。

（二）法人或其他组织的主体审查

1.法人主体存续的审查。需要核查法人或其他组织的工商登记信息（可以利用企查查或者天眼查等软件进行查询），是否为合法设立，是否存在注销的状态等等。

2.审查合同签订的法定代表人或授权代表。大部分是法定代表人来签订的，需要确认其是否为公司的法人。如果是授权代表，则需要看一下授权代表的授权委托书上记载的授权日期与授权的范围。实践中就出现过这样的纠纷，授权委托书的授权时间到期之后，对外签订合同的效力认定的问题上。这样可能会对合同相对方造成经济损失。

三、审查合同的权利义务设定

（一）基本原则

必须符合法律规定，不能违反法律的强制性规定；不能损害任何第三人的利益、国家或集体的利益。

（二）对于委托方权利义务的审查

1.委托方权利的设定。律师必须站在委托方的角度进行审查合同，合同的主要内容就是权利义务的设定。对于委托方的权利，需要将委托人在谈判合同中想要表达的意思用法律术语表述出来后，还要以律师专业的知识来做其它的权利设定。比如在房屋租赁合同中，委托方为出租人，则需要明确出租人的要求承租人的装修时改变房屋主体结构事有权解除合同等权利；在厂房转让协议中，委托方为买受人，则需要明确在变更登记前有权实际使用等等。总体原则就是，对于委托方明确要表述的权利需要审查是否有遗漏，以律师的专业角度来看，是否需要补充。

2.委托方义务的设定。合同中权利义务是对等的，即使是委托方也需要有遵循的义务。但是这个义务的设定需要在表述上进行调整。比如一些限定的定语词，“由甲方（委托方）的原因导致”可以改为“由于甲方（委托方）的过错原因导致”。加一个过错，则界定了这个后果产生的原因的认定的标准提高了，是需要甲方的过错原因导致。在认定责任之前，需要认定甲方是否有过错。如果合同中对于委托方的义务设定过多，可以与委托方说明，进行谈判，或者巧妙的在合同相对方的义务中设定同等的条件。当然，对于十分不利的义务条款需要进行改动个别文字，尽量降低违约的风险。

（三）合同相对方权利义务的审查

对于合同的相对方的权利义务审查的基本原则就是，权利的尽量缩小，义务的范围尽量扩大。对于权利的设定上的审查，如果有超越了权限的，可以用定语进行界定。比如：承包经营合同中，“乙方有权进行经营管理”可以改为“乙方有权在法律行规的范围内合法经营管理”。即将大范围改为法律所允许的范围。相反，对于义务的界定则可以不用定语设定。比如：在房产买卖合同中，对于税费的约定：“乙方承担房产税、契税等等”可以改为“乙方承担房产买卖过程中的相关税费”。即采取能不列举尽量不列举的方式，相关二字直接代表了所有的列举项。

四、审查合同的违约条款

合同的违约条款是权利义务设定产生的结果。审查违约责任的基本原则是对等原则。对于违约责任的承担比例问题，如果合同双方已经约定好了，律师可以根据标的额以及违约的严重程度来进行调整。一般的违约责任设定20%的比例。同时，作为委托方的律师应该把控一下违约的可能性，并设定违约责任比例。同时也可以采用定语界定的方式来降低违约的可能性。

五、审查合同的其它条款

（一）合同的解除条款

有的合同中没有解除条款，需要根据委托方的情况进行解除条款的设定。同时也需要结合合同相对方的履约能力来设定解除条款。比如，承包经营合同中，如果承包方的经营管理能力有限或者是经营管理不当会给发包方造成影响，则需要设定解除的条件，比如净利润下降或者增长幅度小等等。

（二）合同的变更条款

合同条款是否能够变更，变更后，补充协议与本合同效力是否相同，以及内容约定不一致时以哪个文本为准的情况。

（三）合同的生效时间条款

有些合同的生效时间是附条件或者附期限的，一定要在合同中明确。比如赠与合同。在租赁合同中，如果签订时间与租赁期限不同，最好将合同生效的时间在合同中明确的标明。在这期间，如果违约，可以明确的判定合同是否有效，合同双方是否受合同条款的约束等。

（四）管辖条款

专属管辖的无法约定外，对于管辖条款是可以约定的。一般约定为合同签订地，此时需要将签订地在合同中予以明确。如果合同的相对方对管辖条款没有要求，则可以与委托方沟通，约定有利于委托方的管辖地区。

六、格式的审查

律师不能不拘小节，在审查合同中应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细审查。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，一定要确保合同的文字表述准确无误。实践中，的确出现过因为标点或者一个模糊的词就产生纠纷，给当事人带来损失的案例。因此，谨记谨慎！

编排/王淼

责编/孙亚超  微信号：elesun724