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喜欢看足球的年轻人，往往比那些不关注这项运动的年轻人更早知道“违约金”这个法律专业词汇，那些因为球员转会而支付的巨额金钱常常让人觉得违约金实在是个很厉害的武器。学过法律才知道，这种在欧洲体育市场适用的违约金属于惩罚性的违约金，而在我国这种性质的违约金从立法到实践中被未得到太多的肯定。

根据崔建远教授主编的合同法，违约金可以分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，惩罚性违约金是对债务人过错违约的一种私的制裁，以确保债权效力的违约金，赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的约定。[崔建远主编《合同法》第六版，273页，法律出版社]

对于律师而言，虽然闻道有先后，术业有专攻，但是对于类似违约金这样的概念的研读，几乎可以说是律师“居家必备之良药”，这样的概念还包括定金、抵押、合同解除等等。对于商事诉讼而言，说违约金如同空气般存在丝毫不为过，民事案由中没有单列一个关于违约金的案由，但几乎所有合同类纠纷都能和违约金沾上边。

同时，关于违约金的争议性问题并不少，对于一个律师来说，平日里营销+办案的工作节奏几乎很难使人再有精力、时间从学术上对法学理论问题做出更深入的研究，但我们实在不能以没时间为理由进而放弃对最高院判决的研究，对诉讼律师而言，这就是立身之本。笔者的写作初衷即是通过对类案的研究，与人分享的同时提高自身的法律实务水平，不妥之处，多多指正。

概括起来，笔者认为关于违约金的争议问题以及需要律师注意的问题包括以下几点：

（1）如何认定违约金过高；

 

（2）违约金与损失赔偿能否并用；

 

（3）违约金与定金能否同时适用；

 

（4）违约金调整请求权的主体；

 

（5）违约金的性质。

以下分述之。

（1）如何认定违约金过高？答：具体情况具体分析

很多人觉得这是个多余的问题，因为合同法解释二中明确说明当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，事实真的是这样吗？其实这里使用的措词是“一般”，这就说明在认定违约金过高这个问题上，法官具备了一定的自由裁量权。

在合同法解释二出台前，最高院在2007年的民商事审判会议纪要中就有如下表述：关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案具体情况予以裁量。

即使在合同法解释二出台的同年，最高院在法发（2009）40号文件中亦有如下表述：调整过高违约金时，应当根据案件具体情形…避免简单固定采用比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

如果司法政策还不够解渴，那我们来看看具体判决书是

如何表述的。在（2011）民再申字第84号判决书中，最高院有如下表述：违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。

笔者理解，从最高院的司法政策及判决表述上可以看出，百分之三十的标准实际可以说是“过分高于造成的损失”的一个参考标准，个案中仍旧是一个具体情况、具体分析的问题。

另外，限于水平所限，我始终觉得合同法解释二的第二十九条第二款的表述有问题，容易造成歧义。第一解释是这里的百分之三十是指130%，但从该处的文字表述上看，有可能让人理解为实际损失的30%。这样的表述，期待在未来的司法解释中予以改进。

（2）违约金与损失赔偿能否并用？答：可以

此处引用三个案例，即（2013）民提字第123号、（2009）

民二终字第91号、（2009）民提字第45号，这三个案例的共同点在于被告在诉讼中都提出了“违约金与赔偿金不可并用”的抗辩，结果均被最高院驳回。

事实上，在合同法及相关司法解释中，最高院从未表述违约金与赔偿金不能并用。另外需要注意的是，合同法第113条中所涉及的“可以获得的利益”既包括直接损失，亦包间接损失，且应当是违约方可预见为前提。

（3）违约金与定金能否同时适用？答：根据定金性质决定是否能同时适用。

这似乎又是一个多余的问题。因为《合同法》第116条中明确规定同时约定定金和违约金的，对方可选择适用或者定金条款。

但笔者发现在一篇对原最高院民二庭庭长宋晓明(现最高院民三庭庭长)的专访中，有如下表述：有些定金与违约金并用不不发生矛盾，也不会用产生不公平，所以我们倾向认为当事人一方违约，主张违约定金和违约金的，不宜支持，而一并主张解约定金的，可以支持。

上述专访发生于2009年，接下来看看实务中如何操作。

在（2015）民提字第209号案中，涉案合同约定：每逾期一天支付总价款的万分之一。逾期一个月，视为乙方违约，甲方有权终止合同，除定金归甲方所有外，乙方还应向甲方支付总价款百分之十的赔偿金。法院将这里的赔偿金认定为违约金，最终并未同时适用定金与违约金，很明显，该处定金性质为违约定金。

而在（2016）最高法民申994号裁定书及河北高院做

出的（2014）冀民三终字第126号判决书中，均将涉案定金认定为解约定金，并与违约金同时适用。因此，我们律师在为客户设计合同以及维权时，应当对定金的性质有一个明确的认识，以便在维权中增加砝码。

（4）违约金调整请求权的主体是？答案：只能是当事人

《合同法》第114条中规定了当事人拥有违约金调整请求权，而在（2007）民一终字第62号案例（2008年公报案例）中，进一步指出：根据该条规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。在该二审判决中，还对一审法院主动调整违约金的做法予以纠正。

如法院在释明当事人是否需要主张调整违约金后，当事人仍旧未表态的，这样的情况下，可否主动调整违约金？

从最高院具体庭室负责人在一些专访中的表态上来看，对于该种情况，当事人如坚持不提出调整违约金请求的，应当遵循民法意思自治的原则，一般不予以主动调整。

（5）关于违约金的性质？答：补偿为主，惩罚为辅

无论从立法的角度看，还是最高院出台的司法政策上来看，对于违约金的性质均采纳的是“赔偿性为主，惩罚性为辅”的双重性质说。尤其在2008、2009年金融危机爆发期间，最高院更是再三强调违约金的这种属性。

（2004）民二终字第125号判决书对此的表述更是彻底：约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。

2015年11月的亚冠决赛上，广州恒大球员的球衣胸前广告按合同规定应该出现赞助商“东风日产”的字样，但中国恒大集团未经东风日产同意，将广告擅自换成了其旗下的“恒大人寿”。根据媒体的报道，最终东风日产方面根据法院的判决获得了近2500万的的违约金赔偿，我觉得这个幅度的违约金赔偿就带有一定意义的惩罚性质。

笔者认为，在建设信用社会的今天，适当增加企业的违约成本，对企业在守信方面的督促未必是坏事。让那些意图毁约、拒绝履行的非守约方有所忌惮，这是违约金存在的双重意义，与补偿守约方损失同样重要。

编排/刘肖瑶

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