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侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可侵害他人著作权的犯罪行为。然而，由于本罪中的“著作权”与《著作权法》中的体系不一致，以及时代的发展和科技的进步带来的冲击和挑战，故有必要对侵犯著作权罪难点问题进行梳理。
一、相关法律规定
《刑法》第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第五条规定：以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其他特别严重情节的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）第一条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第二条规定：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）
十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题
除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：
（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；
（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；
（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；
（四）其他利用他人作品牟利的情形。
十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题
以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
二、相关司法裁判
1、“追求巨额广告费、推广费收益，明显具有营利目的”的认定
在江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠等案中，法院认为：首先，关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇实施涉案行为是否以营利为目的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”本案中，虽然被告单位及各被告人通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布涉案番茄花园版Windows系列软件时，是供公众免费下载的，没有直接从中营利，但在发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件的同时，被告单位及各被告人通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段，获得了广告费、推广费等巨额间接收入，共计人民币2924287．09元。因此，可以认定共软公司、孙显忠、张天平与洪磊、梁焯勇实施涉案行为的真实意图，正是在于追求巨额广告费、推广费收益，明显具有营利目的。
2、“只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为”的认定
在江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案中，法院认为：关于上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’，其行为仅应承担民事责任”的上诉理由和辩护意见，经查：1．本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；2．即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。故法院对于徐路路及其辩护人所提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。
3、“通过向游戏玩家出售网络游戏装备获利，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪”的认定
在王强、朱本军侵犯著作权罪案中，法院认为：韩国网禅公司创作的《奇迹MU》是大型网络游戏，体现了作者独创性的智力劳动，属于著作权法意义上的作品，按照国际公约的规定，在我国依法受到法律保护。被告人王强、朱本军在2013年11月至2014年4月期间，以营利为目的，未经著作权人许可或授权，私自架设服务器，使用他人享有著作权的互联网游戏作品《奇迹MU》进行运营，通过向游戏玩家出售网络游戏装备获利，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。
三、实务思考
1、什么是以营利为目的
以营利为目的是指嫌疑人希望通过行为来获取收益的主观心理状态，根据相关意见和解释，应当涵盖直接营利和间接营利，直接营利主要是指我们传统意义上的销售行为，间接营利则包括以下几种行为：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的。
2、什么是未经著作权人许可
未经著作权人许可一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
未经著作权人许可的关键问题是何为著作权人？我国《著作权法》将其分为：自然人作品、法人或其他组织作品、特殊职务作品、一般职务作品和视听作品。
（1）自然人作品
一般情况下，在智力活动起主要作用并产生文学、艺术和科学作品的自然人为作者，仅仅提供部分物质条件、指导意见、创意等没有实际参加智力活动创作的不是作者，在智力活动起次要作用的为合作作者。自然人享有完整的著作权，包括人身权和财产权两大块，人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权共四项，财产权包括发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权。
（2）法人或其他组织作品
法人或其他组织作品简称法人作品，是指由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品。法人作品中，其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。法人作品要求是由单位主持或投资创作，主持是指单位提出完整的作品创意和创作要求、组织单个或多个自然人、划分各自工作职责、制定工作部署方案和提供物质技术条件，自然人不要求与单位有劳动关系。法人作品要求是自然人按照单位的工作计划、方案进行创作，自然人在此处的创作主要是按照单位的意志进行。法人作品表达的思想、观点和内容要求反映单位的意志，是以单位社会地位、声誉保证作品内容真实准确性，并由单位承担法律责任而不仅仅是经济责任。法人作品的著作权归属于法人或其他组织，完成创作的自然人仅享有报酬请求权。
（3）职务作品
职务作品有两类，包括特殊职务作品和一般职务作品。对于特殊职务作品，自然人通常要求与单位有事实劳动关系，自然人在创作过程中有较大的作品创意自由，只是利用了单位提供的物质技术条件或根据合同约定著作权由单位享有，作品表现形式通常只限于工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等，由法人或者其他组织承担责任，自然人只享有署名权和报酬请求权。对于一般职务作品，自然人通常要求与单位有事实劳动关系，自然人进行创作是为了完成单位的工作任务，自然人在创作过程中有较大的作品创意自由，作品著作权归属于自然人，单位有权在其业务范围内优先使用；作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
（4）视听作品
电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等，电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定，没有约定或约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。
3、什么是犯罪行为
侵犯著作权罪主要包括以下四种行为：复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，出版他人享有专有出版权的图书，未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像的，制作、展览假冒他人署名的美术作品。第一种行为是指复制、发行或者即复制又发行著作权作品的行为，不包括临摹的方式；第二种、第三种行为均是侵犯邻接权的行为，就是我们通常所说的盗版；第四种行为其实是广义的侵害他人著作权的行为。
责编/孙亚超 微信号：elesun724