文/马瑞跃 中国政法大学法学院
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本文通过两则典型案例的评析，引出我国司法实践中对公司董事、监事和高级管理人员（“董监高”）义务裁判上的争议点，然后分析我国管理者义务的理论基础，再总结我国管理者义务和责任的法律规范。
一、案例导入
（一）管理者忠实义务案例1：
1.案情概要：2005年，京泰公司成立，丛某担任总经理。2006年，丛某作为控股股东出资成立全泰公司。2007年，丛某利用京泰公司的人员、办公场所、办公电话、域名、汽车等参与ATIBIR公司谈判，并与ATIBIR公司签订供货合同。合同签订后一个月内，京泰公司10余名员工，包括丛某，同时辞职进入全泰公司工作。京泰公司起诉丛某、全泰公司，认为丛某作为公安机关管理人员，负有保守公司商业秘密的义务，但却在任职期间，谋取京泰公司商业机会，违反了对公司的忠实义务，请求判令丛某、全泰公司连带赔偿京泰公司3051万元。
2.法院判决理由：供货合同的谈判和签订均发生在丛某担任京泰公司总经理期间，利用了京泰公司的人力、物力、财力参与涉案项目，而该项目又是京泰公司的经营活动范围，由此而获得的商业机会应该属于京泰公司。丛某未经京泰公司股东会同意或者举证京泰公司放弃该商业机会，擅自挪用京泰公司资金成立经营同类业务的全泰公司，显然构成了对京泰公司商业机会的侵犯，违反了管理者忠实义务，应当对京泰公司承担赔偿责任。全泰公司意志受丛某控制，二者是利益共同体，具有共同侵权行为，应承担连带赔偿责任。
3.判决结果：法院最终判决丛某与全泰公司连带赔偿京泰公司经济损失2100万元。
4.问题评析：本案的争议焦点是丛某是否利用了职务之便，侵夺了京泰公司的商业机会。
关于本案，本人有几点思考：
第一，丛某在与ATIBIR公司签约过程中，是以京泰公司总经理的身份还是全泰公司的负责人的身份，判决书中并未交代。如果丛某没有以京泰公司总经理的身份谈判，那么丛某的行为属于侵占公司资产，而不构成侵夺京泰公司的商业机会。
第二，判决书认定本项目是京泰公司的商业机会的理由，是“涉案项目与京泰公司的经营活动密切相关”，仅凭这一点就认为涉案商业机会属于京泰公司有些武断。
第三，按照法院的逻辑，丛某盗用京泰公司的人力、物力、财力与ATIBIR公司签约，说明全泰公司无能力与ATIBIR公司签约，作为总经理的丛某根据管理者忠实义务应该将该商业机会告知京泰公司。如果是这样的逻辑，那么，《公司法》第148条第1款第（5）项“公司商业机会”不仅包括公司已经掌握的商业机会，还包括公司并未掌握、但管理者依忠实义务应提交给公司的机会。
美国法上对公司商业机会的判断标准：（1）该商业机会是否属于公司的经营范围；（2）管理者是否利用职务之便发现该商业机会；（3）公司是否能够从该商业机会中获利或期望从中获利；（4）管理者获取该机会是否“公平”；（5）公司在多大程度上需要这个商业机会。
（二）管理者勤勉义务案例2：
1.案情概要：川流公司总经理出具任命书，称其因工作及身体原因，不再主持公司工作，由营销经理李鑫华负责公司全面日常工作。2006年，李鑫华以川流公司名义与D公司展开项目业务并负责该项目。2007年，李鑫华离开川流公司，做D公司项目工作交接时，备注栏注明：口头协议含税价150万，已收金额40万元。之后，川流公司督促D公司付款却被拒之门外。川流公司遂将李鑫华诉至法院，认为李鑫华违反管理者勤勉义务，应对公司因此遭受的损失承担责任。
2.法院判决理由：首先，李鑫华已事实上担任总经理职务。其次，法院认为判断董事等高管是否履行了勤勉义务，应从三个方面加以辨别：（1）须以善意为之；（2）在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；（3）有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。李鑫华仅以口头协议的方式与D公司进行交易，无视经营风险，没有以善意诚实的方式，按照其合理相信符合公司最佳利益的方式履行职务，明显违反了勤勉义务。第三，李鑫华违法勤勉义务的行为对公司造成损失，因川流公司缺乏相应凭证向D公司主张。
3.判决结果：李鑫华应赔偿川流公司损失110万元。
4.问题评析：本案法院判决李鑫华违反管理者勤勉义务的依据，是李鑫华与D公司项目合作没有采取书面合同形式。
关于本案，本人有几点思考：
第一，没有签订书面合同就是一定违反勤勉义务吗？法经济学研究表明，在现实的商业交往中，书面合同并非不可或缺。如果在国内口头约定是比较普遍的做法，那么不能武断判定李鑫华违反勤勉义务。
第二，本案判决的法律依据是《公司法》第149条，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案李鑫华未签订书面合同却并没有违法法律、行政法规或者公司章程的规定。
二、管理者与公司的关系
关于董事等管理者与公司之间的关系，大陆法系和英美法系不同，大陆法系曾一度多主张董事与公司之间为契约关系（委任），但是委任关系仅能着眼于董事与公司的关系，无法包容董事与股东的关系，制约了董事义务和责任拓展的空间。
英美法系通过对公司与董事之间的信托关系将董事义务的内涵明确为忠实义务和勤勉义务，另外，英美法还对董事信义义务的审查标准和行为标准予以区分，清晰界定了商业决策权和司法审查权的作用边界，尤其是引入商业判断标准避免董事为避免个人责任而不愿进行适当的商业冒险。现在大陆法系许多国家和地区公司法引入了信托理念来弥补委任关系的不足。因此，通说认为董事是公司的受信人（fiduciary），其义务也被定性为信义义务。
我国《公司法》对董事与公司之间的关系未做证明说明，但是第146条第2款使用了“公司……选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员”表述，侧面表明了二者之间的关系。有的学者认为我国董事与公司之间的关系是委托合同关系（如王保树、赵旭东、刘俊海），有的学者认为我国董事与公司之间的关系吸收借鉴了英美国家信托关系理论（如汪青松）。
无论采用哪种理论观点，董事等管理者义务越来越显示出其独立性，应予以高度重视。
三、管理者义务和责任规范梳理
（一）忠实义务
我国《公司法》第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”此条将董事忠实义务和勤勉义务合并在一起规定，但对忠实义务和勤勉义务的具体含义都没有规定。对管理者的忠实义务的通常理解是：董事的忠实义务要求董事在执行公司事务时，以公司利益为重，当个人利益与公司利益发生冲突时，他不得将个人利益凌驾于公司利益之上。法院判决书里写的是“董事对公司负有忠实义务，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董事的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。”
对忠实义务的界定主要是《公司法》第147条第2款、第148条，其列举了多种行为，并且在最后一项做了兜底规定。
《公司法》第147条第2款：
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
《公司法》第148条第1款：
董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违法公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
值得注意的是，《公司法》第147条第2款义务主体是董事、监事、高级管理人员；而第148条第1款的义务主体是董事、高级管理人员。
（二）勤勉义务
我国《公司法》也没有对勤勉义务作出具体规定，也没有像对忠实义务的具体列举那样对勤勉义务进行列举。在审判实践中，法院一般将勤勉义务等同于注意义务，是法官自由裁量权的扩展。比如上述的案例2将管理者的勤勉义务阐释为：“董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎、技能和注意，履行自己的职责。”案例2中法院也对勤勉义务的辨别标准作出说明。
法院在判定董监高是否尽到勤勉义务时，主要根据外在的表现形式，比如多久开一次会？是否有外部专家咨询？文件是否齐全等。这样容易导致公司治理陷入形式主义，比如上述案例2，李鑫华采用了口头形式进行交易，虽然没有违反法律、法规和公司章程的规定，但仍然被认定为违反勤勉义务，而承担巨额赔偿责任。
（三）管理者违反义务的责任
董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，违反管理者义务应承担相应的责任。具体的法律规范如下：
《公司法》第148条第2款：
董事、高级管理人员违反欠款规定所得的收入应当归公司所有。
《公司法》第149条：
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《公司法司法解释三》第13条第4款：
如果有股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，则董事、高级管理人员可能构成违反忠实或者勤勉义务，须承担相应的责任。
《公司法司法解释三》第14条：
股东抽逃出资的，协助抽逃出资的董事、高级管理人员违反对公司的忠实义务，应对该股东的补足出资责任和对公司债务的补充赔偿责任承担连带责任。
编排/李九如
责编/张雨 微信号：Ann199313