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房地产公司破产案件中，经常会遇到这两种情况：购房者已经交付全部或者大部分购房款项，房产也已经向购房者交付，但尚未办理产权证或者产权过户手续的情况；或者房屋仍是在建工程，未能竣工验收，不符合交付的条件。但此时房地产公司进入破产程序，而房产登记在房地产公司名下，那么购房者已购买的房产是否属于破产财产？破产管理人能否以拒绝继续履行合同为由收回已经向购房者交付的房产？购房者应该要求继续履行合同还是要求解除合同？结合物权法和企业破产法的相关规定，笔者特作如下分析。

一、三种不属于房地产公司破产财产的商品房

（一）已办理预告登记的房屋

房地产开发企业破产时，如果房屋尚未建成或者已建成但不符合交房条件（以下简称在建房屋），仅从财产属性上看，尚属于债务人即房地产开发企业财产。但物权法第二十条规定：当事人签订了房屋买卖协议，为保证将来物权的实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记为购房者的权益维护和房屋买卖合同的顺利履行提供了制度保障。建设部发布的《房屋登记办法》第六十八条规定：预告登记后，未经预告登记权利人的书面同意，处分该房屋进行申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。作出预告登记的购房者有权请求房地产开发企业为其办理产权过户手续，并排除他人对该房产的处分，包括限制该房屋上抵押债权的实现。需要注意的是，预告登记与预售登记并非同一概念，前者具有物权法上的效力，后者则仅规定于城市房地产管理法之中，属于行政管理手段，并不具有物权法上的效力。

预告登记作出以后，虽然并不会导致不动产物权的设立或者变动，购房者不会因预告登记便直接享有在建房屋的所有权，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。但预告登记是为保障登记权利人将来不动产物权的实现，具有物权公示效力。预告登记权利人取得了房屋产权将来变动的物权期待权，能够阻断开发商再将该房屋出售给第三人的行为，以实现其预期物权。预告登记权利人的该项权利在房地产开发企业破产时具有重要的物权担保效力，使购房者的物权请求权不因债务人的破产而落空。

笔者认为，预告登记在破产程序中对购房者具有破产保全效力，当债务人陷入破产程序时，在权利人的物权请求权履行条件并未成就、期限尚未达到时，具有排斥第三人权利而优先保证发生预告登记预定效果的效力。据此，作出预告登记的购房者可以对抗该不动产的所有权人以及其他物权人。

（二）已向购房者交付的房屋

企业破产法对此种情况未作明确规定。2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释第七十一条第六项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，不属于破产财产的范围。但是，该司法解释是在旧破产法下制定的，在新企业破产法以及物权法实施后是否仍然有效，是首先需要解决的问题。

笔者认为，该司法解释上述规定仍然具有法律效力。

首先，在新企业破产法实施后，上述司法解释并未被明令废止，且该条规定与企业破产法及其他有关破产法司法解释不存在冲突，应当继续适用。如果有新法出台，在旧司法解释废止之前，对其效力则是采取与新法相抵触者不再适用，其他仍然适用的方式解决。如最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第十六条即有这样的规定。

其次，根据物权法第九条规定，不动产物权的转让以产权登记为要件。若仅从文字上看，上述司法解释规定似与物权法存在矛盾。但需要注意的是，破产法之规定相对于一般民商事法律的是一般法与特别法的关系。破产法作为特别法，在破产案件中具有优先适用的效力。上述司法解释在2002年对已存在的房屋产权变动登记主义原则在企业破产情况下的适用作出特别调整规定，所以，物权法的出台并不影响其继续适用。

（三）已交付全部或者大部分购房款项的房屋

一般来说，办理预告登记或已交付房屋的买受人都是已交付全部或者大部分购房款项的买受人，但也有已交付全部或者大部分购房款项的买受人，但没有办理预告登记和交付房屋，那么这一部分购房者的权利没有保护了吗？由于同一房屋上可能竞合存在建设工程承包人、在建房屋抵押权人和预告登记权利人等多方主体的利益，难免会发生利益冲突需要解决。最高法院前后两个文件都明确了对消费性购房者的特别保护

1、2002年，最高人民院就发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：建设工程承包人的工程价款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权，但该优先权不得对抗已付全部或者大部分购房款项后的房屋买受人。

2、2014年12月最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

上述两个规定对破产案件中房屋买卖合同的处理具有一定的借鉴意义。从权利实现的角度讲，破产属于概括的执行，长期以来，我国存在大量房屋买受方已经履行全部或主要合同义务，并通过房地产公司的交付行为获得了对房产的占有、使用、收益等权利，但出卖方却因为种种原因怠于或无法办理产权过户手续的现象。如果不对这些买受人的房屋产权利益予以特殊保障，仅依据形式意义的房屋产权变动登记主义，出卖方一旦进入破产程序，就可以任意决定收回房产，买受人的利益将受到严重损害，从而构成实质意义上的不公平，并影响到社会稳定等公共利益与市场经济秩序。为公正解决这一问题，最高人民法院根据破产法的特殊原则，在上述两个司法解释中都作出了针对购房者的特别保护。

建议：以上三种情况的购房者，申报债权时应主张“要房不要钱”—即主张继续履行合同并交付房屋，原则上不主张解除合同退回房款，因为此时房地产公司往往就是因为资金断链而不能清偿到期债务，故能返还房款的可能性极小。

二、关于破产管理人合同解除权限制的问题

企业破产法第十八条规定，管理人对于“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，有权决定解除或者继续履行。所以，在司法实践中，有的破产房地产公司的管理人就认为其有权决定解除房地产买卖合同，并以解除合同的名义收回已向买方交付的房产。

笔笔者认为，这一理解是错误的。

（一）不属于破产财产的商品房合同不能解除

如前所述，上述法律及司法解释明确规定，已办理预告登记、已向购房者交付、已交付全部或大部分购房款的三种房屋不属于破产财产，所以这一类情况是不允许通过管理人行使合同选择履行权来解决的。

（二）企业破产法第十八条是要保护合同相对人的权益

对企业破产法第十八条的规定要有正确的理解。

第一，并非所有“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，管理人都有权决定解除还是继续履行。当解除合同的后果为法律所禁止时，管理人是无权决定解除合同的。在房地产公司的破产案件中，管理人解除合同的目的是要收回已经交付给买方使用的房产，而依据破产法司法解释的规定，该项房产根本不属于管理人有权收回的破产财产。由于解除合同的目的存在非法性，所以管理人是无权决定解除房产买卖合同的，否则将会造成管理人恶意规避法律禁止规定、破坏法律实施的后果。

第二，必须明确双方“均未履行完毕”的概念。破产法角度的所谓双方“均未履行完毕”，并非是指对合同中所有约定的义务全部履行完毕。对于一些是主要义务或关键性义务、有一些是次要义务或附随性义务，如商品买卖合同中约定的保修条款等便属于附随义务条款。所谓“履行完毕”，是指对合同主要义务或关键性义务的履行完毕，即已经达到当事人签订合同的实质性目的。否则，在出卖人破产的情况下，合同就可能由于保修等附随义务条款尚未履行完毕，或者个别条款文字意义上的未履行，甚至由于出卖人自身过错造成的瑕疵履行，而被视为“未履行完毕的合同”，从而处于可能被管理人任意解除的地步，损害买受方的正当权益。所以，在此类案件中，管理人原则上是不享有企业破产法第十八条规定的合同选择解除权的。

第三，企业破产法第十八条规定，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。有的观点认为，只要是符合上述规定的情况，合同就自然解除了，即使合同对方要求继续履行合同也不能够继续履行了，并想藉此通过解除合同的方式收回房产。这种理解也是错误的。破产法的上述规定是为了维护合同对方当事人的权益而设置的，是为了防止管理人长期拖延不对是否继续履行合同作出决定，使对方当事人的合同利益长期处于不稳定状态，损害其正当权益。所以，该规定的本意是指在上述期限以后，管理人即丧失在对方反对的情况下要求继续履行合同的权利，并非禁止合同的继续履行，不是要限制对方当事人要求继续履行合同的权利，更不允许以此作为收回房产的理由。所以，法律才规定“视为解除合同”，而不是合同不得再继续履行。

第四、有的管理人还将此类合同是否继续履行问题提交债权人会议表决，这也是不妥的。企业破产法第六十一条列举规定的债权人会议职权，不包括议决对未履行完毕的合同是否继续履行这一事项。企业破产法第六十九条第七项规定，“履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，是管理人应当及时报告债权人委员会的事项，不过这只是一项报告义务，并不要求取得债权人委员会的同意，这也反向说明了这一事项是根本不需要经过债权人会议表决决定的。但需注意的是，企业破产法第六十一条第五项规定，“决定继续或者停止债务人的营业”为债权人会议的职权，所以对那些决定合同是否继续履行会直接影响债务人的营业继续还是停止的情况，管理人应当提交债权人会议表决，但提交的理由不是决定合同是否继续履行，而是决定债务人是否继续营业。除此之外，其他合同是否继续履行属于管理人决定的职权范围，不应提交债权人会议表决。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724