文/马立杰  镇原县公安局

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案例一：甲男和乙女各自都有属于自己的家庭，但两人长期保持地下情人关系，不定期发生性关系，就在最近一次发生关系时，甲男为寻求刺激，在最后完事之时，射精到乙女的脸部，乙女顿感羞辱，随之与甲男发生争执并最终报警称其被强奸，要求公安机关查处。

案例二：甲男与乙女在一次酒会上相识，乙女对甲男存在第一印象的好感，因为乙女饮酒过多，高度兴奋（神志清楚与否不知），并要求甲男开车送车其回家（甲男未喝酒），在车内，乙女强烈要求与甲男发生性关系，甲男实在招架不住，并最终与乙女在车内发生了性关系。第二天乙女清醒后，对自己酒后失态的行为深感懊悔，并向公安机关报警称其被甲男强奸。

以上两个案例，是否真正构成强奸，相信不同人都有不同的看法。如何正确认识一些特殊案例当中的强奸或者通奸行为，是全面了解和把握强奸罪有效的方法和途径。文章将试图从这两个案例出发，来理解强奸罪中的一些特殊情况。

强奸罪是刑法分则中严重侵害妇女人身安全的犯罪之一，是一个很复杂的罪名，涉及到了大量的人权、伦理问题。强奸罪，是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。刑法规定强奸罪，保护的法益是妇女的性自主权。对于以上的案例，笔者认为应该从两个方面进行理解：第一是对于强奸罪中行为方式和性自主权的理解；第二是对于通奸与强奸的联系和区别。

一、对于强奸罪中妇女的性自主决定权的理解

（一）强奸罪分为两种类型，一种是普通强奸，即使用暴力、胁迫手段，强行与妇女性交的行为；一种是奸淫幼女，即与不满14周岁的幼女性交的行为。强奸罪的法益妇女的性的决定权也可以称为性自主权，所谓性自主权，就是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。妇女的性的自主决定权不仅包括是否发生性行为的权利，也包括发生的对象、时间、地点等方面的决定权。强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交。在这里，被害妇女的性的自主决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分，只有当行为人的行为实际上违背妇女的意志时，才意味着她的性的自主决定权受到了侵害或者威胁。特别强调的是，这里的意志是妇女的意志，而不是行为人的意志，即行为人以为自己的行为违背妇女，但实际上妇女是完全同意或自愿的，是不应该认定为强奸罪的。

在司法实践中，如何有效准确把握行为对于妇女性自主决定权的侵害程度，换句话说，侵害程度的大小是直接关系着罪与非罪的关键问题。例如妇女要求在发生关系时，必须使用某一特定品牌的安全套，而行为人此时却只有一普通品牌的安全套并强行与其发生了关系，行为人是否构成强奸？再比如，妇女因为自身特殊癖好，只能接受某一特定体位姿势的性行为方式，而行为人在发生关系后，并没有采用这一姿势并且最终完成了性行为，这样的行为是否构成强奸？所以，笔者认为，行为人的行为必须实质侵害了被害妇女的身心健康，并且行为人存在一定的主观恶性使得妇女不敢、不能和不知反抗的程度时才构成强奸罪，这里一定要把握一个标准，就是行为人的侵害行为必须超出了妇女对于自身性自主权的认知程度。以案例一为例，甲乙二人的关系是一种不正当的男女关系，这样的关系包括了不正当的性关系，妇女对于自身性自主决定权有着清晰的认识和把握，对于发生性关系的对象、地点、时间、环境和方式等都有着属于其自身认知范围内的正确的理解，这样的理解也是正常人最一般、最自然的理解。同时甲男也没有采取其他暴力、胁迫的手段与其强行发生性关系。对于事后射精于其脸部的行为，笔者认为该行为是属于至少是属于甲乙二人之间发生性行为的内容和方式，既然乙女同意与其发生关系，那么作为一个正常的理智的成年人，对于发生关系的方式和内容应该有足够的理解和接受的心理预期，更不是刑法去惩罚的行为方式，所以甲男是不构成强奸罪的。

（二）对于强奸罪中行为方式的理解。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应该考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗的。由于强奸行为违背妇女意志，所以行为人必须采取某种足以上妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。这些手段便是强奸行为中的暴力、胁迫或者其他手段，也是强奸罪行为内容的基本方式。（1）暴力手段是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子等危害人身安全或者人身自由、使妇女不能反抗的手段。（2）胁迫手段是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的犯意。特别注意的是，如果行为人以加害自己的形式相通告的，不属于胁迫，例如行为人对妇女说如果不同意性交就自杀，被害妇女出于同情或恐惧心理而与之发生性关系的，不属于强奸。（3）其他手段就是指在除了暴力、胁迫以外的其他手段，这样的手段在暴力程度和胁迫强度上具有对等性，具有同暴力、胁迫同性质、同强度。常见的其他手段包括但不限于用酒灌醉、用毒麻醉、用药控制的手段以及利用被害妇女熟睡之际、或者冒充被害妇女的丈夫或者利用邪教、迷信等活动与其发生性关系等手段行为。通过对强奸罪行为方式的分析，回到案例二中，甲男的行为首先是不符合暴力、胁迫的手段，那么利用乙女醉酒的状态和其发生性关系，是否可以评价为强奸罪中的其他手段？笔者认为是不能评价为强奸罪中的其他手段的。首先其他手段必须是与暴力、胁迫相当的方法，在对妇女身心危害的程度上应该具有实质的一致性，而甲男的行为是无论如何都不能与强奸罪的暴力、胁迫行为相一致的，至少在危害程度上不具有可比性；其次，甲男并不是利用乙女醉酒的状态，而是乙女反复要求与甲发生关系，甲男并没有违背妇女当时的意志；第三，乙女醉酒是的表现是其当时真实意志的体现，不能以事后的意志和态度为标准来认定强奸与否。所以不能认定甲男的行为成立强奸罪。

二、正确区分强奸与通奸

首先，所谓通奸，就是指男女双方或者一方在有合法婚姻关系的前提下，自愿发生不正当性关系的行为。在司法实践当中，强奸和通奸有时难以区分，最大的困难就是取证困难，因为上述性行为的发生一般都是在没有第三人在场的情况下发生，被害人与行为人的供述和辩解也存在反复无常、前后矛盾的特点。这也是强奸案件中调查取证所存在的较大困难之一。因此，在认定强奸案时，必须进行大量的调查取证工作，尤其是男女双方在日常的表现和关系，性行为发生的时间、地点、环境、女方事后的态度、告发的原因等情况进行全面的分析，而不能把妇女的告发行为作为定罪的唯一标准，或者说不能先入为主，把妇女的告发行为作为定罪时的“第一作用”而影响了对其他证据的客观公正的判断。实践当中存在很多案例，有的妇女与人通奸之后，东窗事发，为了推卸责任，嫁祸于人，硬是把通奸行为说成是强奸。

其次，在通奸的案件当中，要正确区分通奸当中的“求奸未成”与强奸当中的“强奸未遂”。首先求奸未成是指行为主观上意欲与妇女发生性关系，行动的是采取平和的手段，在取得妇女的同意之后而与之发生性关系的行为，客观的行为表现或者前行为表现与强奸的行为方式有些类似，甚至表现为猥亵、拥抱等行为，但是在妇女不同意的情况下，行为人就自动终止自己的行为。该行为与强奸行为存在本质上的区别，最关键就是行为人主观上根本没有想过要采取暴力、胁迫或者其他的手段来违背妇女的意志与其发生性关系。

第三，通奸与强奸的转化。这种转化一般存在两种情形，第一种，起先是通奸，但后来女方不同意继续通奸，而男方却纠缠不清，并以暴力、胁迫手段相威胁强行与妇女发生性关系的行为，完全符合强奸的犯罪构成，构成强奸罪；另一种情形就是，第一次男方以违背妇女意志，强行与被害妇女发生性关系，符合强奸罪的犯罪构成，但是女方并未告发而后又多次自愿与男方发生性关系的行为，这种情况下，公安机关是不可能在没有被害妇女告发下的情况下对行为人以强奸罪立案侦查。退一步讲，即使有一天被害妇女向公安机关告发行为人第一次的强奸行为时，没有人会否认这第一次的行为不构成强奸，但是这种假设在司法实践中只是一种假设，对于案件的侦查和取证，肯定存在巨大的困难，可以说是一种不可能完成的侦查任务。通过以上的分析可以明显的看出，甲男的行为是完全不符合通奸行为向强奸行为的转化，得不出强奸罪的结论。综合分析，让我们对于强奸和通奸有了一个更加清晰的认识，在司法实践当中，也可以更加得心应手的应对一些特殊的案件。

编排/李凌飞

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