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【导读】 签订商品房订购书后或签订商品房买卖合同之后因限购政策、房贷政策变化导致合同目的无法实现，一方需要解除合同的，一般情况下违约一方需要承担违约责任，有时约定的违约金高达交易标的的20%，如能充分利用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）中“不可归责于双方的事由”解除合同，可以减少双方博弈的成本。本文所述商品房买卖合同包括预约合同及本约合同。
本文仅对“以不可归责于双方的事由”解除商品房买卖预约合同及本约合同作简要分析，仅供参考。
一、如何定义不可归责于双方的事由
1、第一种类型的不可归责于双方的事由是指签订预约合同之后，买卖双方就本约合同内容协商未能达成一致，双方对商品房买卖合同未能订立并无过错的。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第四条，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
对此有以下两种观点：
有一种观点认为，双方对于主合同的某些条款无法协商达成一致，造成主合同无法签订的，就应该认定为不可归责于双方当事人的原因，定金应予返还。
另一种观点则认为，买受人在交纳定金之前，明知交纳定金是为了签订主合同提供担保，其本身就有义务先详细了解主合同的内容再交纳定金。有些预定书中甚至约定“双方在签订预定书前，出卖方已经向买受人出示正式商品房买卖合同，买受人已经知晓并认可正式商品房买卖合同的全部内容”。买受人在交纳定金后，以主合同条款双方无法达成一致为由，拒绝签订主合同，买受人未履行认购协议的义务，定金不应返还。
综合以上两种观点，在双方签订了认购、订购、预订等预约合同而无法签订正式合同的情况下，要综合考虑以下因素，来判断是否属于不可归责于双方的事由：
（1）、根据认购、订购、预订协议的内容来判断是本约还是预约，是否约定将来的特定时间签订本约合同。
（2）、无法签订正式商品房买卖合同（本约合同）的原因。
（3）、出卖人与买受人是否履行认购、订购、预订协议约定的义务及履行结果。
认购、订购、预订协议作为预约合同，会约定买卖双方当事人为将来订立本合同而履行谈判的义务，并约定一定数额定金作为将来订立商品房买卖合同的担保。预约合同约定的是当事人为特定行为（签订本约合同）的义务，而不是对行为结果的直接确认，不应理解为买受人已作出签订正式商品房买卖合同的承诺。因此在签订了预约合同后，双方应当协商一致确定本约合同（商品房买卖合同）的内容。只要买卖双方当事人为缔结本约合同进行了协商，就履行了预约合同的义务，而对于是否缔结了本约合同则在所不问，因此，无法协商一致的，并不是一方的过错，属于不可归责于双方的事由。
2、另一种类型的不可归责于双方的事由是指房贷政策变化不能办理按揭贷款导致一方无履约能力，或相应住房限购政策的实施导致当事人无法办理房屋所有权变更登记无法实现合同目的。
（一）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第二十三条，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”
《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办（2011）442号）第二条关于房地产纠纷案件中对未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行做了详细解释：
房屋买卖合同约定以按揭贷款方式付款，买受人以房贷政策变化不能办理按揭贷款导致无履约能力为由，请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，经审查，买受人的确因房贷政策变化而不能办理约定的按揭贷款，对其请求可予支持。
但如商品房买卖合同约定：“如买受人未能取得按揭贷款的则应在约定的期限内一次性付清或补足全部房款”，则以房贷政策变化不能办理按揭贷款导致无履约能力为由解除合同，就不属于不可归责于双方的事由。
（二）另外《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办（2011）442号）还规定：房屋买卖合同签订后，由于相应住房限购政策的实施，当事人无法办理房屋所有权变更登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，如果经审查，当事人的确因住房限购政策的实施而不能办理房屋所有权变更登记，也属于因不可归责于当事人双方的事由，对其请求可予支持。
房贷政策或住房限购政策是否属于不可归责于双方的事由，从以下几点判断：
（1）房贷政策或住房限购政策颁布与签订商品房买卖合同的时间先后。
一般来说，只有在颁布房贷政策或住房限购政策前签订了商品房买卖合同，导致合同不能履行无法实现商业目的的，才有可能被法院确认为不可归责于双方的事由。
（2）商品房买卖合同是否明确约定以按揭贷款方式付款。
有的时候商品房买卖并未明确约定以按揭贷款方式付款，或者约定了因按揭贷款政策变化导致无法获得贷款或贷款不足，买受人在一定期限内补足房款的，则贷款政策变化不属于不可归责于双方的事由。
（3）买卖一方是否存在隐瞒或虚构事实，或规避房贷政策、住房限购政策，导致违背房贷政策或住房限购政策而无法继续履行商品房买卖合同。
如买卖一方隐瞒或虚构事实，或规避房贷政策、住房限购政策，导致合同无法继续履行，这种情形也不属于不可归责于双方的事由，另一方可以请求依法变更或撤销合同，并要求对方承担其因此所受损失。
二、公报案例如何认定不可归责于双方事由
【参考案例】（2005）苏中民一终字第0068号，戴雪飞与江苏省苏州市苏州工业园区华新国际城市发展有限公司房屋买卖预约合同定金纠纷案（2006年《最高人民法院公报》第8期，总第118期）
【案情简介】2004年4月18日，原告A以A及其夫C的名义作为乙方，与作为甲方的被告B签订《订购协议(红表)》(以下简称订购协议)一份，约定：乙方（A）向甲方（B）交付定金5万元，订购甲方的苏州工业园区星汉街xx号x幢xxx室住宅一套，面积约为248．26平方米，销售单价7720元／平方米；乙方若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还；甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。当日B开具收据，言明收到A、C定金5万元，并通知A于4月25日至B处签订正式商品房预售合同。
4月25日A至B处，与B商定，待A的丈夫C5月7日从香港回来后再签合同。
5月7日，A至B处签合同时，由于B出具的格式合同中有样板房仅供参考的条款，A对此持有异议，与B协商未果。A向B提交一份书面意见，内容是：“本人于2004年5月7日与B签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中‘样板房仅供参考，B保留最终解释权’字样，B不能给予明确答复，需另择日签约。”B销售部副经理在该书面意见上注明：“该客户意见已收到。”
5月9日，B通知A，因其未按约于4月25日到B签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。
A为此提起诉讼，请求判令被告B双倍返还定金，并负担本案诉讼费。
【裁判结果】二审法院认为相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
本案是因被B没收了A交付的定金而引发纠纷。B没收定金的理由，是认为A没有在4月25日与B签订商品房预售合同，违反了订购协议的约定。订购协议此条约定的全文是：“乙方A若在甲方B通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还。”如A前来无论是谈价格还是要求延期，都是对订购协议约定内容进行变更，均属于到期不签约，显然违反订购协议的约定。能否将订购协议中“到期不签约”一语理解为无论存在何种理由，只要不签约就是违约，双方当事人显然有不同解释。
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预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。
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综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，A按订购协议交付给B的5万元定金，依法应当由B返还，故A关于B返还5万元定金的上诉请求予以支持，但对B恶意违约应当双倍返还定金的上诉请求不予支持。B关于C压价使本约不能订立已构成违约的抗辩主张，因无证据，不予支持。
三、如何巧用不可归责于双方的事由解除商品房买卖合同
1、订立认购、订购、预订等预约合同后，一方需要解除合同的，可以通过协商本约合同（商品房买卖合同）内容，但是只能就预约合同约定以外的内容进行协商，双方就本约合同条款不能协商一致，双方并无过错，属于可归责于任一方当事人的事由。
（1）、根据认购、订购、预订协议的内容判断是预约合同还是本约合同。
买卖一方可以对照上述条款就预约合同之外的内容进行磋商，但是需要主要的是如果预约合同具备本约合同的内容，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
（2）、需要注意的是双方在协商过程中，一方不能违反预约合同已经明确约定的期限和内容。导致本案订立本约合同不成的原因，双方均不存在过错的。
一般来说，认购、订购、预订等协议主要内容包括：（一）双方当事人的基本情况；（二）房屋位置面积等基本情况；（三）价款计算方法；（四）签署正式契约的时间；（四）定金条款；（五）违约责任；（六）其他事项等。而依照《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容包括：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。
双方可以对照上述内容，就认购、订购、预订等协议未约定的内容进行协商。如果当事人一方否认预约合同中的已经约定的条款、提出过分不合理条件、拒绝继续协商的情形，导致未能订立商品房买卖合同的，则构成对预约合同的违约。违反预约合同的，需要承担违约责任、赔偿损失，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
（3）、如卖方在签订认购、订购、预订等协议前，向买受人出示正式的商品房买卖合同，双方要注意保留协商的相关证据。
2、因房贷政策或住房限购政策，导致无法履行合同实现合同目的的，属于不可归责于双方的事由。
只有依照前文确定了因房贷政策或住房限购政策解除合同属于不可归责于双方的事由的，出卖人应当将收受的购房款或定金返还给买受人；买卖一方要求另一方承担违约责任或适用定金罚则的，法院不予支持；经审查合同解除确实导致当事人间利益失衡，损失方要求对方补偿其所受合理损失的，法院可酌情予以支持。
编排/王淼
责编/孙亚超 微信号：elesun724