无讼按：公平受教育权虽然不及真金白银、鲜血淋漓般的法益来的直接，但是却能真真切切的影响一个人的未来轨迹。

记者替考的法律分析复盘

记者卧底替考是否违法？在一年一度的高考时间，南都记者卧底高考考场，实况直播揭底替考组织的信息不断在网络上进行发酵。

替考行为违法吗？从部门法规的角度分析，按照教育部出台的《国家教育考试违规处理办法》的规定，行为者最重会被所在高校开除学籍。组织者之一，如果是高校教师，也可能被所在高校解聘。被替考者名下的考试成绩当然无效，另外可能在1-3年内无法参加国家教育考试。

通过对于规定的分析不难看出，规定的处理对象在枪手和考生，对于组织者的规定则范围过窄。

纵观我国现有的《刑法》规定，似乎只有“伪造、变造国家机关证件罪”，“非法持有国家绝密文件资料罪”与“招收公务员、学生徇私舞弊罪”与能与此罪名勉强相关，但是从事实层面进行分析却又不难发现，“记者替考事件”中，无论是行为主体还是行为的客观表现形式，都难以与上述罪名严格相关。有人指出记者有伪造、变造国家机关证件的共同犯罪行为，笔者认为这是行使媒体监督权的一种变通，但方式值得商榷。并且记者在考后明确点明了其真实身份，并没有引起法益的实际损害，也没有共同犯罪的故意。所以根据罪刑法定原则，笔者认为不能对记者进行定罪。

现在舆论上进行的法律分析从根本来说是一种假设，即假设在参与人中有国家机关工作人员，那么就有可能涉嫌“徇私舞弊罪”。假设有人为替考者提供虚假身份证件，可以按照伪造证件罪处罚；假设故意或者过失泄露高考试题的，可以按照故意或过失泄露国家秘密罪论处；假设非法提供他人间谍专用器材用于高考舞弊，触犯非法生产、销售间谍专用器材罪；假设事件中有国家工作人员收取考生家长钱款协助舞弊，达到一定数额，可构成行贿罪。

且不说抛开事实层面的分析，这样的假设有何意义。当这样一则讨论布满各大媒体时，笔者发现几乎所有媒体的注意力都在其手段合法性的争论上，却恰恰忽视了南都记者以身卧底的目的初衷。

这些假设其实都反映了一个不能不说的尴尬，即法律中并没有明确规定对于替考行为的规制方法与罪名。即便是组织替考者，也只能按照伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造、变造居民身份证罪等邻近罪名进行定罪。据媒体报道，在替考江湖中有“硬考”和“软考”之分，拿着雇主的身份证和准考证直接进场替考，被称作“硬考”；而通过伪造证件，瞒过监考老师审查进行替考则被称为“软考”。对于“软考”，可以用伪造居民身份证罪判处组织者对行为人进行处罚，而对于“硬考”，法律在其面前往往显得束手无策。

显然立法层已经意识到了这个问题，在《刑法修正案九（草案）》增加了组织考试作弊罪，其中对于替考行为也有了更加精确的描述：“代替他人或者让他人代替自己参加考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”但是从处罚力度来看，所谓情节严重的，最高刑也仅仅只能判到七年。这样的规定与“二本2万，一本3万，重点一本5万，若考上全国名校，酬劳再商量”的诱惑相比，显得微不足道。

严刑峻法——传统法律在科场作弊案下绝不留情

传统社会的统治者对于很多的制度漏洞其实都是睁一眼闭一只眼，但是对于科举制度本身的公平性却保持了洁癖一般的重视。

对于科举舞弊，《大清律例》对此有着详细的规定：“轻的，驱除考场，永不录用，以下三代不得科考。一般的，打板子，充军发配。重的，甚至直接杀头。”顺治十四年、康熙五十年和咸丰八年，就发生了著名的“清代三大科场舞弊案”。且不说盘综复杂的案件经过，看看案件的审理结果就知道严重性了：

顺治顺天科场舞弊案：涉案主谋7人俱立斩，家产籍没，另有108人流徙宁古塔。

康熙江南乡试舞弊案：两江总督、江苏巡抚红顶落地，抄袭者被判绞监候，主考失察革职，副主考斩立决。

咸丰戊午顺天乡试案：主考官大学士、一品大员柏葰被斩，数十人被流徙﹑革职﹑降级调用﹑罚俸。

严刑峻法的背后其实并不是对于生命的漠视，而是对于其科举取士、统治根基的小心翼翼，对于十年寒窗，悬梁刺股读书人的极端负责。

考生的公平受教育权——一项被严重忽视的法益

人才是一个国家的元气，而高考是现阶段国家选拔人才的最重要准绳。在这样的情况下，用法律重惩考场作弊行为，不仅仅是惩治犯罪的需要，更是维护十二年寒窗，数百万莘莘学子起点公平的权益基石。

这次记者卧底高考替考并不是此类事件的孤例，政协委员葛剑雄就曾在两会上质问教育部考研泄题事件，高校不断曝出的自主招生丑闻亦或是“寒门再难出贵子”的社会大讨论，其实反映的都是公众对于人才招录公平的焦虑和期许。但令人失望的是，这些讨论大多都难逃“高高举起，轻轻落下”的命运。

作为一项竞争性考试，高考替考的背后其实侵犯的是其他考生的公平受教育权。这些权利虽然不及真金白银、鲜血淋漓般的法益来的直接，但是却能真真切切的影响一个人的未来轨迹。何况，未来的很大一部分法律人也将在这次考试中产生。所以，法律不应当在这件事情上保持沉默。

无疑，根据现有的情况，高考替考这种行为既不会招致打屁股，更不会发配或是菜市口问斩。但笔者需要重申的是，对于法律来说，无论是考虑宽严相济刑事政策，还是学界对于法律谦抑性的讨论。其本质并不仅仅在于减少死刑罪名和减轻刑罚，更是在于加强对我们所忽视的法益加强保护。

高考结束的铃声已经响起，未来的有一批法律人又会在其中产生。考试结束了，但是对于案件的调查却应该马上开始，执法层积极介入调查，司法层中立依法审判，立法层引起重视加快立法。我想，这才是媒体围观记者替考的最大意义。

责编/王大莹

实习编辑/孙显

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