文/朱景 山东万桥律师事务所
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原文按：债务加入，又称并存的债务承担，现行法律法规并无明确规定，仅于《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》（以下简称“江苏高院合同纪要”）有所定义，但司法实践中衍生出了债务加入的认定标准、责任形式等问题。本文从最高法院裁判案例入手，尝试简要解析相关问题。
一、债务加入的认定
1.债务承担
债务承担是第三方介入债权债务关系，为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。债务承担并不改变债的同一性，第三人承受债务或者加入债务债务关系中成为债务人。以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担划分为免责式债务承担（债务移转）和并存式债务承担（债务加入）。
现行法律法规并未明确规定债的加入，但不影响当事人依其意思自由、合法创设债务承担类型。部分高级人民法院在其发布文件中使用了债务加入这一概念。其中，《江苏高院合同纪要》对债务加入进行了论述。该纪要第十七条规定：债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第十八条第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人可履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外。第十九条债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。
2.债务加入的界定
2.1债务加入需形成债务加入的合意，债务加入的同时并不会免除原债务人的还款义务。而债务加入的合意既可以是债权人、债务人以及第三人达成合意，也可以是仅债权人与第三人之间形成合意或是第三人向债权人作出单方意思表示。第三人可以做出部分加入也可以做出全部加入的意思表示。
2.2与债务移转、第三人代为履行、保证的区别
（1）债务加入与债务移转
债务移转是不改变债务的同一性而依合同发生债务移转，原债务人从债务债务关系中退出，仅承担人作为债务人，属于债务人的替换。债务加入中并不免除原债务人所负债务，承担人被追加为新的债务人，与原债务人为共同债务人。
参考案例：金沙县农村信用合作联社、贵州毕节农村商业银行股份有限公司等与方先成、姜荣昌等金融借款合同纠纷，最高人民法院（2016）最高法民终707号。
裁判摘要：争议问题的核心焦点为鑫盛源公司承诺还款的行为性质系债务加入还是债务转移。根据《还款协议》条款内容，鑫盛源公司自愿作为石板坡煤矿欠款2650万元的债务人，与原借款人及其他责任人承担无限连带责任，且承担债权人因追偿债权所产生的损失；金沙联社等债权人亦明确写明不放弃对该借款之前已享有的债权人权利，有权要求之前的债务人、保证人等义务人承担责任…作为《还款协议》附件的《还款计划》虽写有鑫盛源公司承诺归还欠款本息的内容，但也未写明原债务人石板坡煤矿退出债权债务关系。原债务人石板坡煤矿并未退出债权债务关系，鑫盛源公司承诺还款的行为性质应系债务加入，而非债务转移，一审判决就此的性质认定并无不当。故方先成、姜荣昌主张鑫盛源公司行为系债务转移但未得到二人书面同意而免除连带保证责任，于法无据，本院不予支持。
（2）债务加入与第三人代为履行
第三人代为履行并没有实际变更原合同债权债务关系的主体，当第三人代为履行债务没有实际发生或者未全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张。
参考案例：冉富与广安开发区恒源公用工程投资有限公司、重庆戈卓科技发展有限公司等民间借贷纠纷，最高人民法院（2016）最高法民申3497号。
裁判摘要：对于恒源公司是否已经加入到冉富与戈卓公司的债权债务关系中，《协议书》未做明确约定，合同内容亦无恒源公司加入到戈卓公司的债务中与戈卓公司共同承担还款责任的意思表示。也不存在戈卓公司、广安建司转移债务给恒源公司的意思表示。在该法律关系中，恒源公司并未成为冉富的直接债务人。《协议书》约定的违约条款，并非债务加入的违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在恒源公司不履行债务或履行债务不符合约定时，应由戈卓公司与广安建司向冉富承担债务清偿责任。原判认定恒源公司不应对冉富承担债务清偿责任并无不当。
（3）债务加入与保证
债务加入中债务具有同一性，不存在主从债务关系，单一债务人增加为两人以上的共同债务人，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。保证所承担的债务相对于主债务而言是从债务，保证人是从债务人，是为他人债务负责。
基于两者债务属性不同，其法律效果不同。（1）在时效抗辩上，保证人不仅可以援用主债务诉讼时效经过抗辩债权人，还可以保证期间经过作为抗辩事由。债务加入中不能以保证期间经过抗辩。（2）在追偿权上，保证在担保法第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。债务加入是否享有追偿权无明确规定。如果以承担人与债务人为连带债务关系的立场，可以使用民法通则第八十七条，负有连带义务的债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应承担的份额，那么承担人可向原债务人追偿。（3）时效的中断上，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条第二款规定，债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。但债权人与保证人保证关系的成立并不必然引起诉讼时效中断。
参考案例：云南旺立达矿业有限公司、李俊生与昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷案，最高人民法院（2014）民二终字第138号。
裁判摘要：关于李俊生承诺承担连带还款责任的性质应如何认定的问题。本案《借款合同》签订的主体分别是中翔集团和益安煤矿，李俊生系经办人。《借款合同》第四条有关违约责任的内容中，虽然约定：”益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”，但并未明确李俊生是基于何种身份承担还款责任，其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议，旺立达公司主张为债务加入，而李俊生主张系连带担保责任。
对此，本院认为，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中，益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜，李俊生作为益安煤矿的实际出资人和控制人，与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程，并直接向中翔集团支付了200万元款项，故其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任，不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益。因此，李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征。
在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。
3.一般裁判思路
在债权人同时起诉债务人与债务加入人的情形下，一般判决债务加入人与债务人共同承担清偿债务的责任；在债权人只起诉债务加入人的情形下，则只判决债务加入人承担债务清偿责任。
二、相关案例及裁判观点
（一）合同以外的第三人向合同债权人承诺承担债务人义务，债权人未明确反对的，可以认定为债务加入。
参考案例：广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合同纠纷案，最高人民法院【2010】民提字第153号。
裁判摘要：合同以外的第三人向合同债权人承诺承担债务人义务，债权人未明确反对的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系的，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要为明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向第三人主张权利。
（二）债务加入的认定需要债务加入人作出明确的意思表示，即与原债务人共同承担同一债务。
参考案例：安徽华冶建设工程有限公司、合肥美联恒置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院（2017）最高法民终655号。
裁判摘要：关于东投公司应否对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担责任的问题。华冶公司主张东投公司按照《关于协调解决“恒缘·时代广场”项目建设有关问题的会议纪要》的要求直接支付工程款系债务加入，东投公司应对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担支付责任。…债务加入作为债务移转的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示…该次会议形成的《关于协调解决“恒缘·时代广场”项目建设有关问题的会议纪要》载明“美联恒公司、东投公司、县建管局要按照2013年4月8日县政府专题会议纪要精神及时支付‘恒缘·时代广场’项目后续建设工程款”。上述两份会议纪要体现了肥东县人民政府协调筹措涉案工程后续建设所需资金及资金回笼等意见，并没有东投公司债务加入的意思表示…不能作为认定其债务加入的依据。华冶公司主张东投公司债务加入，要求东投公司对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担共同支付责任，于法无据，本院不予支持。
（三）债权人仅同意第三人加入债务承担，未同意免除债务人还款责任的，不产生合同义务全部转移的效力，债务人仍应承担还款责任。债务加入行为并未给原债务人增加负担，无需经其同意。
参考案例：陈先进与林一丹、干才鸿民间借贷纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第2070号。
裁判摘要：上述合同二、合同三中的2000万元和合同四中1530万元借款均源于合同一中陈先进向林一丹借款尚未偿还的部分。在合同二中汇众公司、干才鸿向林一丹作出愿意承担债务的意思表示，合同三、合同四中始峰公司作出愿意承担债务和担保责任的意思表示，林一丹签字予以确认，属于《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的合同义务部分转让。根据该条的规定，合同义务转让应当经债权人同意，在合同二、合同三、合同四中，林一丹仅同意汇众公司、干才鸿、始峰公司加入债务承担，未同意免除陈先进的还款责任，故未经债权人同意，不产生合同义务全部转移的效力；干才鸿向林一丹还款550万元属于履行合同行为，亦不产生合同义务全部转移的效力，陈先进仍应承担还款责任。合同三、合同四中陈先进未签名不影响始峰公司的债务加入，因债务加入行为并未给原债务人增加负担，无需经其同意。
（四）第三人与债权人约定由第三人“代替”债务人向债权人还款，应认定构成债务加入，第三人与债务人共同向债权人偿还债务。
参考案例：中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展有限公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案，最高人民法院【2009】民申字第1038号。
裁判摘要：第三人与债权人签订意向书，约定第三人代替债务人向债权人清偿债务，并约定违定的约责任。但“代替”一词不能说明债务已转移。债务转移需要经债权人同意，但经债权人同意的债务履行的变化并不一定就是债务转移。尤其是在该意向书签订后，债权人先后两次向债务人送达催款函，更进一步说明债权人并不认可债务已经转移。第三人与债权人约定的违约责任是其自由意思表示，不能说明债务人退出了原有债的关系。故原审判决认定第三人对清偿款项构成债的加入，第三人应予债务人共同向债权人偿还债务，并无不当。
（五）债务加入时的债务是已经明确的还款责任，而非代理进口合同项下的义务，因此，债务加入人并不享有债务人在代理进口合同项下的抗辩权。
参考案例：北京大有克拉斯家具商城与中国机床总公司等进口代理合同纠纷再审案，最高人民法院(2013)民申字第72号。
裁判摘要：关于家具商城是否应当向机床公司承担还款责任。根据《协议书》的内容，家具商城自愿为牡丹园公司对机床公司的《代理进口合同》项下未付款项以及相应利息的还款责任承担还款责任，机床公司表示同意。该项债务加入中的债务是已经明确的还款责任，而非《代理进口合同》项下的义务。因此，尽管在债务加入的情况下第三人享有债务人的抗辩权，但由于本案中债务人牡丹园公司与债权人机床公司之间原本产生于《代理进口合同》的债权债务关系已经因牡丹园公司向机床公司出具《保证书》而确定为牡丹园公司对机床公司的还款责任，家具商城并不享有牡丹园公司在《代理进口合同》项下的抗辩权。因此，家具商城关于即使《协议书》真实有效，其作为债务承担或加入方，进入的是机床公司与牡丹园公司间的代理进口合同关系，并得因行使牡丹园公司的抗辩权而免除责任承担的再审申请理由亦不能成立。
编辑/daicy
参考文献：
1.熊苔诗，《以新债务人与原债务人共同承担同意债务为目的的合同，应认定为债的加入合同-四川弘鑫农业有限公司、肖荣福与陆其明、兰彬债务移转合同纠纷案》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民商事审判指导与参考》2016年第3辑（总第67辑），人民法院出版社2017年版。
2.张雪楳，《债务承担的认定与责任承担-泰阳证券有限责任公司与海南洋浦华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》，2006年第2辑（总第10辑），人民法院出版社2007年版。