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每个人都有秘密，企业也不例外。而且企业的秘密，小则涉及一次交易的成败，大则决定企业命运。关于可口可乐配方这个“秘密”的保管，俨然成为一个传说而为人们津津乐道。为了保护商业秘密，从合同的角度看，通常会在合同中设置保密条款或者单独签订保密协议，常见于企业与员工之间或者企业与交易对手之间。本文主要探讨企业与交易对手之间的保密条款。
根据修改后《反不正当竞争法》（尚未生效）第九条规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
相应的司法解释则对何为“不为公众所知悉”、“商业价值”、“保密措施”做了规定。相应详细的解释使得法院在处理认定商业秘密的纠纷上往往于法有据，论证更加充足（下文举例说明）。
那什么样的保密协议才算是好的保密协议呢？
试举数例：（1）应对借款人提供的有关借款人的资料、文件、信息保密，但法律、法规规定应当予以查询的除外；
（2）除国家相关法律、法规规定和监管部门的要求外，本合同任何条款、本合同及补充协议涉及客户的任何资料，均属于应当保密的信息，双方均负有保密义务；
（3）出租方保证其及物业服务公司对在经营管理中获取的承租方销售数据予以保密。如出租方在合同约定目的之外泄露该等数据导致承租方损失的，出租方承担赔偿责任；
（4）接收方应严格保守秘密，不得将信息公开、披露、散布或以任何方式滥用这些信息，除非得到机密披露方的明确批准。本协议到期或终止时，接收方必须归还或销毁该等信息。另外接收方应保守机密信息并确保仅为接收方履行本协议项下义务之目的允许需要该等信息的雇员、高级职员或董事按照本协议的规定接触和使用信息，而且所有接触到信息的雇员、高级职员或董事均应履行在此所述的保密及不滥用信息的义务；
（5）双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。保密期限为年；保密条款不应与法律、行政法规相抵触，当事人双方未就保密条款进行约定的，按《合同法》规定，合同双方当事人亦应履行法定的保密义务，否则，将承担法律责任；无论合同是否被撤销、变更、解除或终止，无论合同是否生效，合同之保密条款不受其限制而继续有效；
（6）双方承诺，对本合同涉及的有关商业内容包括本合同内容、相对方按照本合同约定提供的信息等给予充分保密，并保证不以任何形式（文章、讲演、报告或其他任何途径）公开有关内容。但依据法律规定或司法程序，必须予以披露的除外。
通常来说，一个严密的保密条款，通常包括保密主体（单方还是双方？是否及于能合同主体外的第三方？）、保密内容（做一些相对宽泛约定有回旋余地）、保密期限（是在合同履行期限内还是包括合同终止后的数年？抑或永久？貌似永久不现实，因为大部分的档案都不会永久保存）、例外（法律的规定、特定技术进入公众领域、司法机关要求等）以及赔偿责任（常见的都是要求泄密一方赔偿损失，用语宽泛，有利维权或回旋）等。一些想的周到的律师还会将保密条款的效力设置如同争议解决条款，也即不会因为合同无效、撤销以及终止而无效。
那司法实践中对那些不完备的保密协议或者泄露商业秘密又是什么一个态度呢，来看几个例子：
（1）（2016）最高法民申2161号：在这起申请再审的案件中，申请人主张涉案的经营信息和技术信息构成了商业秘密，被申请人的态度则截然相反。这也就构成了案件的争议焦点，法院最终没有支持申请人的一个原因就在于根据商业秘密的定义，认定申请人没有采取相应的保密措施。即申请人除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外，并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据。由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施。从这个角度讲，其关于前述信息构成商业秘密的主张，亦不能成立。
（2）（2015）高民（知）终字第22号：这起案件中的保密条款同上文一样，虽然没有规定具体的保密内容，但却是得到了支持，即如同法院所述：虽然该保密条款未规定保密义务的具体内容，但是根据居间商业惯例，居间人通常不希望他人知晓其具体居间的合同当事人、合同内容等具体信息。因此，在新月公司作为居间人与三高公司约定保密义务时……因此，新月公司与三高公司签订的保密条款，基本上属于为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，可以认定新月公司采取了保密措施。
(3)（2013）民三终字第6号：本案为侵犯商业秘密纠纷。虽然保密条款定于合同之中抑或以保密协议的形式呈现，但是出现泄密事件时，通常都是以该案由来主张权益而不是合同纠纷。该案一审判决法院论理部分的布局可以说是此类纠纷的常见布局（二审结果是驳回上诉，维持原判）：即1）是否构成商业秘密、2）如是商业秘密，被告行为是否构成侵权；3）如构成侵权，赔偿额应是多少？
在认定是否构成商业秘密上，裁判者根据商业秘密的定义逐项分解（文中特别指出因此，不应将预期利润视为涉案商业秘密可以给权利人带来的经济利益）；在认定是否侵权中，裁判者依据的是反不正当竞争法第十条第一款第（三）项关于“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，构成侵犯商业秘密”的规定，虹亚公司在获知程济中、绿城公司的商业秘密后，违反保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，构成商业秘密侵权。
在赔偿数额的确定上，笔者认为是此类判决的重头戏。通常来说，原告的天价诉求一般难以得到支持，其天价的原因的原因来自对涉案项目可得利益的预估，但实际上，项目可得利益不等于涉案商业秘密给其带来的经济利益，而且项目可得利益也有不确定性。因此，法院认为由于涉案商业秘密的价值仅在于为决策者快速决策提供一种信息服务，故这种商业秘密的商业价值无法准确确定，由此亦难以计算本案中被侵害人的损失及侵权人的获利。因此，一审法院将综合考虑涉案商业秘密的具体内容、取得相关信息的难易程度，以及本案侵权行为的性质及情节，酌情确定本案赔偿额（通常来说，实际中商业秘密难以量化，损失及获利均难以给出准确数字，酌情考虑是法院的不二选择），外加对商业秘密的调研费用以及过程中的合理开支，构成了被告的赔偿数额。
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