文/蓝凯裕
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我国《担保法》第六十四条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。而对于质押合同的形式和内容要求，《中华人民共和国物权法》第二百二十一条的规定，质权合同一般包括被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。
并且《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条同时规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”之规定，成立金钱质押应当有明确质押合同或质押合同条款，并应有相关质押合同的内容。
而在国内银行信用证开户过程中，往往信用证开证行并不会按照如此严格的要求与申请开证人签订书面的质押合同，而仅会要求申请开证人缴纳部分保证金。而往往争议的产生便是该部分保证金是否已经符合金钱债权化的法律要求，毕竟物权法定，银行和申请开证人之间的约定不符合法律规定时质权便最终难以成立。
但是这并不妨碍在司法实践中对于“必须签订质权合同”采用意思表示化的认定方式，而不强调质权的成立必须符合质权合同成立的要式条件。一般情况下只要在意思表示上用于开取信用证的保证金具备担保的作用，且该保证金账户为开证行所实际控制并已经在用途上特定化，人民法院也大多认可此种保证金为金钱质押担保。即总结而言，信用证保证金开立过程中只要在以下三个方面符合法定的要求，该保证金即可被认定为符合金钱质权成立的要求。
第一、申请开证人与开证行所约定的信用证保证金本身具备担保保证开证行预期所需承担债务获得备付的作用
根据2016年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会制定的《国内信用证结算办法》中第十三条的规定，银行与申请人在开证前应签订明确双方权利义务的协议。开证行可要求申请人交存一定数额的保证金，并可根据申请人资信情况要求其提供抵押、质押、保证等合法有效的担保。
其中第四十五条同时规定，若受益人提交了相符单据或开证行已发出付款承诺，即使申请人交存的保证金及其存款账户余额不足支付，开证行仍应在规定的时间内付款。对申请人提供抵押、质押、保函等担保的，按《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的有关规定索偿。
从以上两条行业信用证开具的规定来看，申请人交存的信用证开证保证金的职能主要具有开证行向议付行或受益人付款的备付功能。当议付行已经支付了有关购销单证下的款项之后，申请人所提供的的保证金账户存在着能够优先用于支付议付行的作用。
而开证行也往往会在信用证开证合同中作出约定，申请人必须保证在付款到期日前，将应付款项补足并存入银行指定的账户，以备银行在到期日对外付款，若申请人未在规定时间内办理转款手续，开证行有权从申请信用证人账户中扣款并按信用证规定对外付款。
可见信用证开证行所收取的保证金实际上在行业规定和银行合同的约束之下已经具备保证开证行对议付行的债务能够获得清偿的担保作用，只是开证行对议付行的债务需要符合一定的条件时才能成就。双方之间虽无明确的金钱质权合同，但是双方对于该具有担保作用的保证金意义是明知的，该保证金一旦在开证行对议付行需要承担债务时就存在质权行使的条件，且该条件双方均可在合同中予以约定。
同时早在1997年，《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施的规定》（法释（1997）4号）中就已经开篇就阐明了最高法院的意见，信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。
因而我们认为在信用证开具过程中开证行所收取的保证金实质上本身便具备对开证行未来可预见的债务承担担保责任，当该债务条件成就之后，开证申请人内保证金账户中的保证金就具备保证银行债务获得清偿的担保作用。
第二、开证行需要对信用证保证金采用专门账户进行存放，在形式上能够使得该笔保证金特定化
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（法释（2000）44号）第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
因而，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押，但是金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化的要件，以使金钱既不与出质人其他财产混同，又能独立于质权人的财产。
所以往往商业银行又会专门对信用证申请人所提供用于开具信用证的保证金专门列出账户，并不用于日常结算使用，明显区别于其他一般结算账户，从而能够符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户、保证金等形式特定化的要求。
在最高人民法院作出的（2017）最高法民申2513号【阿拉善农村商业银行股份有限公司乌斯太支行、马金平执行异议】案件中，最高院也认为：
1、保证金形式的金钱特定化，应同时具备账户特定化和资金特定化的特征，也即账户在功能上仅用于存储保证金，不能用于普通结算业务；
2、在形式外观上也应有别于普通结算账户。其中资金特定化体现在资金存储后应采取技术措施将普通资金与保证金予以区分，避免混同；在用途上，保证金应专门用于抵偿保证的债务，专款专用。
但是并不是说在该资金特定化的保证金账户中，任何资金流动均不允许，其只要符合资金流动与申请信用证开证申请人无关即可，其可以与其他申请信用证的开证申请人发生资金流动的交易往来。这也是最高人民法院在（2018）最高法民再27号案件中为何作出与浙江省两级法院态度迥然不同判决的争议核心问题。该案中最高院最终认可天津银行的抗辩：“本院认为，唐山分行、迁安支行关于上述账户仅是天津银行为了完成案涉信用证垫款手续而设立的专用内部账户，该账户内资金流动与鑫达矿业公司无关的主张有事实依据，本院予以支持。”也就是最高院的裁判中对于资金特定化并不要求该资金一定需要达到完全无法与外界发生联系的高度，而只是要求该信用证申请人不得再使用该保证金。
同时也不是说保证金账户一定必须是对外显示为保证金账户，账户名称特定化的实质应当在与第三人能够辨别该账户是专门用于存放保证金的。故而最高院在（2018）最高法民再27号裁定书中又采取了更宽松的实质判断标准认为：“保证金账户除双方当事人之间用于开立信用证缴纳保证金外，未有其他性质的资金往来。开证行主张该账户为申请人因开立信用证而设立的保证金专用存款账户，有事实依据。原审判决以开证行在原审中提交的证据为其内部文件，第三人无从知晓不能显示出质押外观为由，认定该账户为一般存款账户，认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。”
所以我们再次概括总结最高院的几个案件观点，对于保证金形式的特定化最合适的标准应当为：
1）在账户的客观作用上专门用于存放保证金，但最好是该账户名称外观名称即为保证金账户；
2）在账户的资金流向上，不允许信用证申请人再将其中的资金用于保证金以外的活动，该资金必须处于申请人无法挪用的状态
第三、用于开具信用证的保证金已经交付给开证行，开证行已占有并控制该笔金钱
依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条的规定，金钱质押作为特殊的动产质押，还应当符合移交债权人占有的要件。
金钱质权中的质权财产金钱作为一种特定的物，其交付只能采用现金、票据给付或者银行账户给付的方式。而对于银行而言，上文已经谈到其大多情况下会接受的便是在本行以设立保证金专门账户的方式特定化管理该笔资金，因而其已经符合了银行能否控制的可能性条件。
同时开证行对该笔资金的占有还必须符合对物进行控制和管理的事实状态。一般情况下如开证行将信用证申请人所开具的保证金账户采取冻结措施或者不可转出的限制性管理方式，此种方式在表明金钱特定化的同时也能以此表明自己对该已交付金钱保证金的控制权和占有权。在最高院作出的（2017）最高法民申1829号【张珂、中国建设银行股份有限公司达拉特旗支行执行异议之诉】案件中，双方便作出约定：“非经乙方（建行达旗支行）同意，甲方不得对保证金专户内资金进行支用、划转或做其他任何处分”。最高法院便根据此条约定认为：“银行享有对该账户内保证金的控制权的约定则质权人完成了对该特定化的金钱实际控制并占有的条件”。
而另一个可以可以予以佐证控制力和占有权的依据在于往往若信用证申请人无法及时偿付，开证行也会约定其有权从该保证金账户直接扣款，此种开证申请人自愿同意对未来账户内资金处置的合同约定也能证明开证行的对该保证金账户的管理，我们也认为此种双方的权利协商也具有一定的借鉴意义。在最高人民法院作出的（2017）陕民终579号【洪术军与被上诉人中国建设银行股份有限公司陕西省分行、被上诉人西安三色实业有限公司案外人执行异议之诉】案件中，陕西高院便认为：“依据保证合同约定，若借款无法按期归还，建行陕西省分行有权从该保证金账户直接扣款，因此，可以认定建行陕西省分行对涉案账户内款项有控制权利，申请人存入指定保证金账户的行为符合法律规定的移交占有要求。”
并且对于该金钱质权的占有，开证行也并不一定要求信用证开证行必须在本支行开具保证金账户，即对于保证金的占有可以存在间接有效的占有，即一般保证金账户可以设立在与开证行一致的其它支行。
例如在最高人民法院作出的（2017）最高法民申4614号【阮仁义、中国建设银行股份有限公司合肥城西支行执行异议纠纷】案件中，最高院也认可：“移交占有实质就是移交对物进行控制和管理的权能，其形式不仅包括直接占有，还包括通过他人对物进行控制和管理的间接占有。保证金账户开户行建行合肥蒙城路支行与建行合肥城西支行同属于建行安徽省分行系统，建行合肥城西支行在申请人逾期偿还债务时，可通过建行合肥蒙城路支行扣划该保证金账户资金用于清偿债务，以此方式间接取得对该账户资金的占有。” 此亦可以在最高院作出的（2018）最高法民再27号裁定书中的开证行建行唐山分行和保证金账户开户行迁山分行两者并不一致的事实予以证明。
即总结而言，对于保证金的交付占有和控制力往往可以通过对该保证金账户的限制处分措施和开证行的直接划转权利上予以证明，且该控制力实际上与金钱质权的特定化紧密相关。并且同时对于保证金账户的占有可以存在同一银行系统内开证行与保证金账户开户行不一致的现象，该保证金的占有可以存在间接占有。
第四、对于与信用证一致的其它商业授信行为，专门设立的保证金在符合以上三个法定要求时也能成立金钱质权
以中国民生银行的“联保贷”业务为例，该业务是民生银行开发的标准化融资产品，是指民生银行为三户（含）以上相互熟悉、自愿组成联保体的企业提供的短期融资业务，授信担保方式为联保体成员为其他成员授信提供连带责任保证。银行会与借款人签订《联保体授信合同》，借款人按照授信额度的20%存入保证金，为民生银行合同项下的债权提供担保，在第三人不履行还款义务时，民生银行有权从账户中直接扣收。该种情况下，天津市北辰区人民法院在（2016）津0113民初7830号【中国民生银行股份有限公司天津分行与潘金荣案外人执行异议】案件中便也认为明确约定了第三人在民生银行天津分行开立保证金账户，在第三人不履行还款义务时，民生银行天津分行有权从账户中直接扣收。根据上述约定，可以认定原告与第三人之间存在质押合意，该约定已经具备了质押合同的一般要件，金钱质权有效成立。
甚至在传统的信贷担保、承兑汇票保证金等一系列问题中，保证金是否成立金钱质权的争议也大多是以上三个要素，具体可见最高人民法院作出的（2014）民申字第1239号【张大标与中国农业发展银行安徽省分行民间借贷纠纷】、（2017）最高法执复32号【中信银行股份有限公司西安分行、交通银行股份有限公司晋城分行执行异议纠纷】等。
所以我们建议商业银行和有关商业机构既然已经签订的保证金账户的有关授信合同，其就应当在以上三个方面做到金钱特定化并实际控制该笔金钱，从而能够对该保证金享有质权，在未来债权人资不抵债的时候有效地优先受偿以维护自身的合法权益。
毕竟由于金钱本身的特殊性，金钱质押的实现不需要经过拍卖、变卖等强制变价程序，一旦认定质押权成立，往往质权人对账户内的相应款项享有优先受偿权，则执行法院就不能对该账户相应款项执行。也就是说，有关保证金质权化的如果成立，其在事实上就产生了足以排除对执行标的采取相应执行措施的效力，因而此种保证金是否符合质权化的争议往往就爆发在执行异议过程中。执行异议的爆发也就是意味着商业银行其实也就只能尽量保住该笔保证金，其余债权再继续主张已无多大理论可能。
第五、全文总结
上文已经谈到事实上即使是对于风险防范意识极其高的商业银行而言，在执行异议过程中也有被最高院认为金钱质权未有效成立的案例存在。因而我们认为在金钱质权是否有效成立的问题上，商业银行和其它金融机构是需要在业务运行过程中进一步做到合规化的。
即概括而言：
1、在业务合同中明确约定该保证金不仅存在备付职能，更有对银行未来所需要承担债务的保证作用；
2、在业务合同中明确约定当申请人未来逾期或未及时清偿债务时，商业银行有权直接划扣该账户中的保证金；
3、单独设立专门的保证金账户且该账户名义上即为保证金账户，在申请人缴纳保证金之后对该保证金账户予以冻结，不允许保证金流动，更不允许申请人使用该保证金；
4、信用证开证行最好在本行设立用于开具该信用证的保证金专门账户，即使实践操作不允许也应当在同一银行系统开具该信用证保证金专门账户。
总结而言，法国诗人Joseph Joubert在其书（Collected Thoughts of Mr. Joubert）谈到最好的法律从习惯产生，反推而言其实在成文法高度发展的国家里，良好的习惯往往就是法律最生动的表现形式，所以我们建议有关商业主体在日常的保证金开设过程和合同约定中明确以上司法实践中往往会存在争议的几点形式，望与诸君共勉。
编辑/一意