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一、证据的合法性问题

证据是诉讼争议解决中至关重要的部分，证据包含三个属性，即合法性、关联性和真实性。其中关于证据的合法性问题在刑事诉讼中已经明确设有“非法证据排除”规则，民事诉讼中虽然没有明确设定这一规则，但在2015年《民事诉讼法解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该规则被视为民事诉讼法中的证据排除规则。证据合法性与证据事实之间的茅盾冲突一直以来都是司法的重点和难点，证据的合法性审查往往牵涉到的是证据的取证方式和过程，在一些侵权纠纷，如知识产权侵权案件中，基于侵权的特殊性取证方式往往会游走在合法与非法的边缘。笔者通过“陷阱取证”来探讨分析取证方式对于证据的合法性的影响。

二、非法证据之“陷阱取证”

在北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司著作权侵权纠纷案【（2006）民三提字第1号】中，北大方正公司怀疑其拥有知识产权的激光照排RIP软件被高术公司擅自利用并营利，遂指派其员工以个人名义化名与高术公司接洽购买激光照排机械，该员工与高术公司签订了购买机械的合同，并预先租房让高术公司到此处进行安装，高术公司除安装激光照排机外，还在两台电脑上安装了RIP软件。在此过程中北大方正申请某公证处制作了若干份公证笔录，并对RIP软件进行了公证证据保全。后北大方正公司以高术公司为被告，向北京市第一中级人民法院提起侵权损害赔偿诉讼，请求判令其停止侵权，赔偿损失300万元并承担取证、公证等各项费用。这一案件的主要证据的取得方式与一般取证方式不同，其以购买设备的形式最终获取被告提供的计算机软件，并对软件进行证据保全，可见存有权利人为被告设置陷阱的嫌疑，一审法院认为北大方正采取的是“陷阱取证”的方式，但“该方式并未被法律所禁止，应予认可”。

高术公司认为“北大方正公司伪装身份、编造谎言、利诱高术天力公司的员工，要求将激光照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件，但未予认定；高术天力公司、高术公司除被利诱陷害安装了涉案的一套盗版方正软件外，没有其他复制销售盗版方正软件的行为”提起上诉。二审法院认为原告“陷阱取证”方式并非“获取侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可”。

北大方正公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院提审，关于取证方式其认为“北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据限缩，其目的不无正当性，其行为并未损害社会公正利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，本案涉及的取证方式合法有效，对其获得证据所证明的事实应作为定案根据。”

上述案件一波三折，历经三级法院审理最终定案，一审法院将原告的取证方式定性为“陷阱取证”但是没有否定相关取证证据的合法性，并最终予以认可；二审法院认为“陷阱取证”可能损害市场秩序和公众利益，否认可所取得的证据的合法性；最高院提审后认定原告的取证行为所获得的证据是合法的，应当作为定案的根据。这一案件首次将“陷阱取证”这一概念引入我国司法，也引起了有关证据取得的合法性与证据事实之间的讨论，为证据合法性的进一步规范和界定提供了好的先例，并且推动相关立法和解释的进一步完善，是非常有意义的。

三、“陷阱取证”的认定

1.损害他人权益、社会公众的合法权益或者公序良俗

2001年最高人民法院颁布的《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”2015年《民事诉讼法解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”从上述法解释可知，损害他人和社会公众利益，抑或违背公序良俗和法律禁止性规定的取证都应是禁止的，其不具备合法性的，不能作为法院裁判的根据予以认定。无需多言，依靠此类行为所取得的证据不具备合法性。

2.采用诱导等不合法手段

北京市高级人民法院（2011）高民终字第2484号“兰维志新公司并未举证证明涉案公证购买行为中存在诱导等不合法手段，微软公司购买涉案被控侵权软件的目的与认定其是否存在诱导等不合法手段无关，也不足以导致公证书不能作为证据使用的后果。”可见如果权利人存在引诱、唆使他人实施侵权行为，例如在知识产权类案件中，故意让相关人员制造或者采购侵权的产品，然后对侵权行为进行证据保全和公证，那么就是典型的“陷阱取证”，相关证据不具备合法性，不能作为裁判的根据。

3.主观存在恶意

在辽宁省高级人民法院【（2012）辽民三终字第724号】案件中被告认为“田建文使用的案涉作品来源与合法的VOD生产厂家，且已支付合理费用。公证书无法证明案涉作品被其他顾客点播，该取证行为属于陷阱取证，不应具有证明力。”浙江省高级人民法院【（2010）浙知终字第308号】被告主张“永康昭晨和武义昭晨抗辩其并没有生产、销售被控侵权车辆，米其林公司是利用陷阱取证的方式得到被控侵权车辆，且米其林公司公证保全的车辆是玩具汽车，与其注册商标的核定使用商品既不相同，也不类似。”虽然上述两个案例中被告均主张原告采用“陷阱取证”的抗辩，但是既没有举证证明原告存在以诱导等违法形式进行取证，也没有举证证明原告存在主观恶意，最终抗辩没有得到法院的认可。“陷阱取证”本身就具有不正当性，如果能够进一步证明当事人存在主观恶意，那么完全可以认定证据的非法性。

另外，在日常中对侵权产品或者侵权行为进行公证，迫于安全性、真实性等因素考虑，一般都会采取隐秘拍摄、录音等非正常的方式进行公证，那么对于此类取证公证，虽然没有告知或者获得当事人许可，但是只要不存在侵害他人权益或者违反相关程序，证据的合法性都是能够获得法院的认可的。

结语

证据的合法性与否关涉到证据能否被法院所采信，取证方式与证据合法性紧密联系，如何进行取证保证所获得的证据具备合法性是每个维权者必须要考量的。“陷阱取证”只是证据合法性的一个侧面，避免“陷阱取证”最重要的是不能损害他人和社会公众的合法权益及公序良俗，也不能唆使或者诱导他人实施侵权行为。

编排/王昊宇