本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。
本文所述的商业计划书指的是项目方为引进投资和实现一定的发展目标而制作的吸引投资的商业文件。商业计划书的基本内容包括被投资项目的基本情况、未来的盈利和发展情况等。商业计划书一般被认为属于商业文件，由于当事人在交流商业计划书时往往尚未签署相应的协议文件，因此常常被认为其属于商业洽谈阶段的沟通文件。然而实际上，如果商业计划书设计、制作不当，不仅可能给投资人带来经济损失，对被投资人而言也可能因此而被追究相关法律责任（包括刑事责任）。
本文拟从商业计划书法律风险防范的角度对商业计划书制作中涉及的相关法律风险防范要点进行系统阐述。
一、如何认定商业计划书的法律性质
商业计划书制作的根本目的在于吸引投资人与项目方洽谈投资或开展项目合作。此类文件的招商条件并不具有直接明确性，投资条件往往也不具体。因此实务中一般将其作为要约邀请，而非要约。尽管如此，我们并不排除实务中有些商业计划书可以构成要约的情况。例如，商业计划书的发出具有对象特定性，相关投资条件明确、具体。此种情况下，投资人的承诺与项目方可以构成投资合同的成立。
虽然商业计划书在法律性质上可以分为要约邀请类与要约类两种，但无论哪一种都涉及应当关注的风险防范问题。不应因为多数商业计划书仅具有要约邀请性质，具体仍然需要以双方签署的投资协议为准而忽略了商业计划书可能涉及的夸大宣传、欺诈、甚至涉嫌犯罪的相关问题等。
二、商业计划书形成过程中的典型法律风险及防范要点
（一）商业计划书的形成及提供程序应当经原始投资人同意
商业计划书的主要内容之一是介绍公司的经营状况和未来发展计划。潜在投资方通过商业计划书可以对涉案项目有初步的了解。详尽的商业计划书更有利于对公司优势的充分展示，更能吸引投资方做出投资决定。基于商业计划书的这一特点，商业计划书所涉及的内容有时会涉及公司部分商业秘密。公司在决定对外提供该商业计划书之前应当首先通过内部决策程序确定以下三项要点：1.商业计划书的基本内容；2.商业计划书的接收方范围；3.商业计划书的发送记录管理制度。
上述三项工作要点看似仅属于公司内部程序，实际上一旦发生涉及商业计划书内容方面的纠纷，公司内部有时也会同时发生纠纷。而公司内部发生的纠纷将不仅涉及商业秘密、还将涉及公司高管的勤勉责任及其他相关法律问题。为防范此类问题的发生，建议做好上述三项基本工作，同时也为商业计划书的规范制作及管理奠定了基础。
（二）如何把握投资风险提示的“度”
法律风险防范与商业效率提升原本具有一定的矛盾性。实务中过于重视商业计划书的投资风险提示，往往会给投资方带来商业项目风险过高的印象，投资方因此不敢做出投资决策。但是如果放纵商业计划书天马行空的写作，不做任何提示性操作又容易在投资纠纷产生后，投资人将商业计划书作为重点进攻的对象。其间就存在如何准确把握商业计划书的风险防范与商业投资效率的关系的问题，即，如何把握一个“度”。下面通过一则案例说明该问题。
在江苏省高级人民法院审理的郭忠华与博雅干细胞科技有限公司、北京博雅未名联合干细胞科技有限公司等股东出资纠纷中，郭忠华二审中明确要求博雅公司向其赔偿损失是因博雅公司应承担缔约过失责任，而郭忠华要求博雅公司承担缔约过失责任的理由是博雅公司向其出具的《商业计划书》中存在虚假陈述，主要表现在博雅公司利用《商业计划书》进行虚假不实宣传，尤其是《商业计划书》载明五年平均年收益率为74%。法院认为，虽然《商业计划书》中载有相关年收益率，但《商业计划书》在“前瞻性说明”部分明确载明：本融资计划书载有前瞻性陈述，基于其形式使然，该等陈述可能会受到各种风险和不明确因素的影响；使用“预测”、“相信”、“预期”、“计划”……及类似字眼来表达有关各种前瞻性陈述；该等陈述反映了管理层目前对一些未来事件的看法，会受到若干风险、不明确因素和假设的影响。因此，建议投资人通过自己的分析来作出独立的判断。故《商业计划书》系博雅公司为融资所作的可能性预测，而不是博雅公司对郭忠华作出的投资回报的承诺，郭忠华作为投资人，应调查核实该《商业计划书》所述内容的真实性、可能性，并对博雅公司的发展前景作出分析和商业判断，在此基础上，决定是否对博雅公司进行增资。《商业计划书》不能作为认定郭忠华与博雅公司之间权利义务关系的基础，郭忠华关于因博雅公司向其出具《商业计划书》，博雅公司存在虚假陈述，构成欺诈，并要求博雅公司承担缔约过失责任的上诉理由没有事实依据。【参考案例：江苏省高级人民法院（2016）苏民终968号民事判决书】
上述案件中商业计划书的风险提示项为“前瞻性说明”。前瞻性说明中使用了较为客观的语气阐述了“基于其形式使然，该等陈述可能会受到各种风险和不明确因素的影响”。同时法院对商业计划书中使用的“预测”、“相信”、“预期”、“计划”等措辞的风险提示性含义给予了肯定。同时采用“建议”的语气要求投资人独立判断并作出决策。“建议”是给对方了独立考虑的空间和机会，同时也是提示对方需要进行独立思考并独立承担责任。这个词在法律文书写作中应当特别关注其内在含义并学会灵活使用。
综合以上分析可以看出，做好投资风险提示的关键是：1.整体上采用尽可能客观表述的语气；2.结构上对预测性内容要以恰当的词语表达出预测性性和获益的不确定性；3.重视个别关键常用风险性术语的准确使用。
（三）商业计划书中可否明确潜在投资人持股比例
持股比例是潜在投资人关注的重要方面。实务中，有的项目方为给潜在投资人对投资空间有足够的想象，而故意不体现潜在投资人可能实现的持股比例。当然，也有些项目方为提高项目投资的吸引力或者提高洽谈效率而直接在商业计划书中明确潜在投资人可以或可能实现的持股比例。那么从商业计划书法律风险防范的角度而言，如果商业计划书中存在此类持股比例条款，是否存在法律风险以及如何防范相关法律风险的产生。
实际上过于明确的商业计划书在投资纠纷发生后容易成为投资方有利于己方的证据。持股比例属于投资方未来可以获得的重要证据，在纠纷发生后容易成为投资方要求项目方兑现承诺或者赔偿投资损失的依据。鉴于此，涉及此方面内容的商业计划书中在明确潜在投资人可能实现的持股比例的同时应当同时明确该持股比例的实现条件。同时在整个商业计划书的首部或者尾部注明该商业计划书并不作为项目方与投资方的协议附件或组成部分。
（四）商业计划书制作中如何处理“不好看”的内容
投资风险提示条款并不能解决所有的项目方风险责任规避问题。对于商业计划书制作中故意虚构事实、隐瞒真相的情况，项目方仍然存在被追究相应法律责任的风险。实务中，项目方实施商业计划书欺诈的同时往往在财务账目及相应的其他尽职调查资料中也会存在一定的造假情况。项目方商业计划书的文本内容应当与反映公司真实财务状况的相关资料一致。对于“不好看”的内容，建议项目方可以通过合理解释的方式解决这一问题。因为对当前问题的解释往往属于主管认知的一种表现，但直接隐瞒真相或虚构事实所带来的法律风险要远大于前者。
例如，在北京市第三中级人民法院审理的杜雪与徐静股权转让纠纷二审案件中，法院认为，欺诈是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方做出错误的意思表示而与之订立合同。本案中，徐静通过杜雪提供的《商业计划书》及《公开转让说明书》对斯迈尔公司的资产情况及经营状况进行了解，并基于《商业计划书》及《公开转让说明书》所记载的斯迈尔公司的资产情况及经营状况进行的了解与杜雪于2015年11月9日签署涉诉股权转让协议。经法院审查，根据诉讼中已查明的事实中可以看出，《商业计划书》及《公开转让说明书》中对斯迈尔公司的介绍在公司资产情况及经营状况等问题上与实际情况不符，杜雪作为当时斯迈尔公司的实际控制人、法定代表人，对斯迈尔公司的资产情况、经营状况、新三板上市的进程及遇到的问题应当知晓，而杜雪并没有对徐静进行真实告知。上述事实足以影响徐静作出是否同意受让杜雪股权的决定。杜雪的上述情况，构成欺诈，杜雪与徐静之间股权转让协议，属于可撤销合同。徐静请求撤销其与杜雪之间股权转让协议的请求，理由正当，一审法院予以支持并无不当。【参考案例：北京市第三中级人民法院（2018）京03民终5255号民事判决书】
该案件中，投资方投资前通过商业计划书了解到的公司实际情况与投资方完成投资后所发现的情况并不相符。投资方因此以欺诈为由申请法院撤销该合同。对于项目方而言，上述欺诈性操作不仅未能解决资金困境，反而带来了被追究法律责任的法律风险。对于商业计划书的操作而言，虚构经营状况的操作方案与合理解释经营现状相比，后者比前者更有利于投资引入后的稳定经营。
（五）产品研发计划是否应编入商业计划书
对于以产品研发为投资热点的项目而言，不少项目方喜欢将产品研发计划直接编入商业计划书。甚至有些产品研发计划在商业计划书中表述的非常详尽，不仅具有启发作用，同时还具有研发实施的指导作用。其实此种操作已经超过了商业计划书应有的“计划性”程度而进入了实施操作表述阶段。无论从商业秘密保护还是未来项目投资违约追责的角度而言，过于详尽的产品研发计划内容均可能给公司商业利益带来较大的损害。实务中还有的产品研发计划中涉及职务发明的处理问题，对于此类发明的引资及法律风险处理，在商业计划书的制作中更应当关注相应的法律风险。
商业计划书中对产品研发计划确有阐述必要的，应当重视效能阐述而减少产品结构性方案的讲述。对投资方现场询问相关内容的，项目方可以通过口头讲述的方式完成该部分内容的概述。在签署项目投资协议时，经投资方要求，可以将经过双方沟通审核的产品研发计划作为投资协议的附件。
（六）警惕不当比较竞争对手及第三方合法权益侵害的问题
此方面主要指的是商业计划书的设计及编写不能侵害第三方的版权或其他知识产权，更不能存在违反反不正当竞争法的情况。其中关于侵害第三方版权或其他知识产权的问题比较容易避免，但对于反不正当竞争法的遵守问题则经常被项目方违反。究其原因，在于项目方在制作商业计划书时倾向于通过与其他竞争对手的经营情况比较以增强自身项目的吸引力。而这种经营情况比较往往存在不够客观，甚至相关经营数据无客观依据的情况。上述法律风险往往发生在潜在投资方投资失败或者商业计划书滥发的情况下。
防范上述法律风险的关键点如下：1.严禁使用涉嫌侵权的图片或字体；2.竞争对手数据引用尽可能权威并注明来源；3.未能实现投资合作，还可考虑实现其他合作或起码保持良好关系；4.做好商业计划书的发送管理。
三、充分沟通，降低风险
上述商业计划书所涉及的法律风险点仅为实践中的典型情况，基于个案不同，商业计划书所面临的法律风险类型也往往存在差异。对于项目方而言，应当首先树立商业计划书制作的风险防范意识，其次应当委托专业法律人对商业计划书实施风险审查。风险审查过程中，部分内容需要项目招商部门与风险审查者充分沟通，以实现既能表达商业诉求同时将自身风险降到最低的目的。此类风险审查最忌各说各话，使得商业计划书内容变得不伦不类，其商业价值大大降低。
编辑/daicy