本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明来源

前言：

纯熟人社会的借贷关系，你张口借钱，我给你钱，是不需要额外背书的，因为信任；关系渐远，则口说无凭，需要立字为据，借款可以，写下借条；再后来，纯陌生人的借款，借款人是靠不住，需要有第三方的背书，担保人登场；再后来，千里之外的两个人，通过平台就能完成借贷，此时保证保险等工具就进入到借贷关系当中。

我们认为，保证保险步入借贷的世界是符合新形势下借贷各方的需求的。基于这样的现象以及现实情况中已经发生的一些纠纷，我们会想到聊一聊关于现有保证险的一些追偿疑惑。

一、案情假设

借款人同样的借款100万，选择担保公司或是选择购买信用保险，其目的是一样的，然在借款人违约的情况下，其后果是有差异的。

（一）以担保为例，案情假设1

借款人向银行申请借款100万，由担保公司提供担保，担保范围包括借款本金、利息、罚息、为实现债权的费用等等。担保公司与借款人签订担保服务合同约定，如果借款人违约，担保人承担担保责任后，可以向借款人追偿，同时约定违约金为借款金额的20%。

借款人实际违约，担保公司代替还款后，起诉借款人，要求借款人支付其所代偿的借款本金及利息、罚息，同时支付合同约定的违约金。

（二）以保证保险为例，案情假设2

借款人向银行申请借款100万，借款人以自己为投保人，银行为被保险人向某保险公司投保小额贷款履约保证保险，保险合同中特别约定如果借款人违约，保险人赔偿后可以向借款人追偿，追偿范围包括保险公司支付的理赔款、投保人在借款合同中的违约金、利息。

保险期间内，借款人迟延支付借款，发生违约，银行向保险公司报案并获赔，保险公司在赔偿后对借款人提起诉讼，要求借款人按照特别约定赔偿理赔款、违约金及利息。

在保证保险中，还可能存在细微的差异，这种差异有的源于合同签订的不同，有的源于追偿方式的不同。

变种1，保险合同中对于保险人向借款人追偿的事项没有特别约定

变种2，保险公司在赔付后，没有自行追偿，而是另行出具权益转让书，将对借款人的债权转让给第三方资产处置公司。

把保证保险的几种情形和担保公司的担保放到一起看，相似性是很明显的，以至于我们看到一些裁判中，裁判者所作出的也是一眼的裁判结果。我们认为，在此类案件中，其追偿依据、追偿范围以及追偿权的再转让问题是显著不同的。

二、追偿的依据之辩

（一）担保公司的追偿依据

对于担保公司的追偿，法院裁判，通常的范式是：

原告与被告庄签订的涉案担保服务合同，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告已按约向银行提供了连带责任保证担保，履行了自己的合同义务。被告在履行其与银行的借款合同中，未按时足额还款，构成违约；原告依约承担保证责任代被告偿还了其债务后，依法有权向被告追偿担保代偿款，同时根据担保服务合同约定有权按担保代偿款的20%主张违约金。

担保公司在代偿之后的追偿权请求，源于《担保法》第31条[1]；违约金请求源于《合同法》第114条[2]。

（二）保险公司的追偿依据

解决保险公司作为原告起诉的依据，首要的是厘清保证保险的性质界定问题。这一问题的争论，由来已久，且实际上没有明确的规定。最高院在起草保证保险司法解释的初步意见认为“根据保险法的规定，保证保险合同为保险合同，同时但书规定，当事人有特别约定的，从其约定”[3]也就是保证保险以保险为常态，以保证合同为例外。在其为保证合同的情况下，保险公司的追偿同普通担保公司的追偿；保证保险是保险时候的追偿则是完全不同的。

相比一般的保险人代位求偿权，保证保险的追偿对象具有特殊性，它是保险合同的相对方投保人。保险人向投保人追偿可以基于两种不同的法律关系。其一基于保险人代位求偿权，其二基于银行债权让渡之下的追偿权。

《保证保险司法解释》征求意见稿曾经存在两种意见，一种意见认为，该求偿权属于预定求偿权，只有在保证保险约定的情况下，保险人在承担保险责任后才可以向投保人追偿；另一种意见认为该求偿权属于法定求偿权，即使保证保险对此没有约定，保险人承担保险责任后也有权向投保人追偿。

我们认为，根据保险法第九十五条第二款关于保险经营规则的规定，信用保险、责任保险、保证保险均属于财产保险业务。在体系化解释下，关于财产保险合同的规范，包括保险法第六十条的保险人代位求偿权适用于信用险。

【相关规定】《保险法》第九十五条

保险公司的业务范围：

（一）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务；

（二）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务；

保险公司取得代位求偿权的基础是保险法的规定而非当事人约定。在保险公司赔付银行保险金后，即便银行不出具权益转让书，保险公司也享有代位求偿权。

三、保证保险中保险人代位求偿权追偿范围的困惑

保险公司代位求偿权的金额是有明确的限制的，必须得在赔偿金额范围内。

【相关规定】《保险法》第六十条第一款

因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

（一）保险人能否主张借款合同中约定的利息

我们认为基于这一条，保险人要求借款人赔偿的金额也只能是其所赔偿的金额。保险人在追偿过程中能否继续主张借款人借款的利息，我们认为首先要看该保证保险合同的保障范围是否包含利息，如果包含利息，且保险人实际赔付利息，则保险人可以对已经赔付部分的利息主张，但是保险人对于之后利息的主张，缺乏权利来源，没有相应的依据，同时因为债权人的债权已实际清楚，其也不得继续主张利息。

如果保险保险原本的承保范围就不包含利息，则即便保险人实际赔付了利息，我们认为保险人依据保险人代位求偿权向借款人主张利息也是有障碍的。此时关于支付利息的请求权应当还在原始的债权人，除非其另行转让。 

（二）保险人能否主张保险合同中约定的违约金 

那么在保险人代位求偿中，保险人能否依据合同约定，要求借款人支付违约金呢？

我们认为，保险人要求借款人赔偿违约金是有据可循的。在保险条款之外，保险合同双方可以对与保险契约有关之一切事项，不问过去、现在或将来，都可以特约。投保人和保险人之间事关于追偿问题所进行的约定，在不违反法律、行政法规的情况下，应当被认定为有效。

正如放弃代位求偿权条款一般，保险人和投保人之间事先约定，假定特定主体成为侵害保险标的的第三者，保险人事先放弃将来对其行使代位求偿的权利。不同之处是，此时保险人有放弃的权利来源，即一旦完成赔付，保险人享有代位求偿权。

将投保人和保险人之间关于追偿的约定，作为普通合同之中的条件，“即如果你保险公司因为我的原因赔付……则我同意在……范围内对你进行赔付。”其逻辑是投保人违反保险合同约定，保险人依据保险合同要求投保人承担违约责任，合同形成于投保人和保险人之间。适用的也就是合同法的第114条。

四、保险人代位求偿权的再转让

保险人代位求偿权作为普通的非专属性权利可以再转让，这一点没有异议。通过再转让所取得的求偿权范围能否突破保险人代位求偿权本身的范围，实现债权人银行直接将债权转让的效果，即在事实上突破保险人代位求偿权中“赔偿金额”为限的约束。

我们认为是不可以的，理由是权利的转让范围不能挣脱权利本身的范围，保险人代位求偿权的再转让也是如此。