文/虞伟华

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

前言：走私犯罪是一种常见的经济犯罪。但走私刑事案件的数量相对较少，且由中级法院一审，多数刑事审判人员对走私刑事案件审判业务不熟悉。我因工作需要，近几年来每年都要对走私刑事案件审判进行调研，有一些心得。在此加以整理，与大家分享。特别需要声明的是，文中观点均只代表我个人意见，有些观点与司法解释的规定相左，也不是司法实务部门的主流意见。但我相信，这些观点并非毫无价值。有时候，也许少数意见更值得重视。本文只是一个提纲，更完整的内容将在今后展开。

一、概述

1．如何认定走私行为？

认定走私行为应当以海关法律法规规定为依据，抓住“逃避海关监管”这一本质特征，考虑我国反走私立法演变的历史沿革，考虑普通人的预测可能性和国际惯例，与世界上多数国家法律对走私的界定接轨。是否认定为走私犯罪要注重法律实施的效果，做到罪责刑相适应。

2．什么是走私？

走私是逃避海关监管的进出口行为。应当把逃避海关监管与违反海关监管规定区别开来。逃避海关监管是指逃避海关的监督、检查，使进出口的货物、物品脱离海关的监管。违反海关监管规定是指在接受海关监管的前提下，违反海关监管的某些具体规定。可见，走私行为是对海关法规的根本性违反，是最为严重的违反海关法律法规行为。

不少人认为走私普通货物就是在货物进出口过程中逃税。这种观点并不正确。在货物进出口过程中逃税的方法多种多样，不如实申报价格、类别、原产地等行为也可以逃税，只有采用逃避海关监管的方法逃税，才构成走私。常见的海关违法行为可分为“逃货”、“逃证”、“逃税”三种，走私是指“逃货”的行为，单纯的“逃证”、“逃税”不构成走私，

二、关于走私武器、弹药罪

3．如何认定刑法中的枪支？

刑法中的枪支以“足以致人伤亡或丧失知觉”为认定标准，枪口比动能在16焦耳/平方厘米以下的枪支不足以致人伤亡或丧失知觉，不应认定为刑法中的枪支或武器。公安部的相关规定违反枪支管理法的精神，不应作为刑法意义上枪支的认定依据。

4．气枪铅弹是否刑法中所指的弹药？

弹药是含有火药、炸药或其他装填物，爆炸后能对目标起毁伤作用或完成其他战术任务的军械物品。气枪铅弹不符合弹药的定义，不应认定为弹药。相关司法解释规定气枪铅弹属于弹药不符合刑法的立法原意，建议予以修改或废止。

三、关于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪

5．不以牟利为目的，走私珍贵动物制品的行为如何定罪处罚？

根据司法解释的精神，不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额超过10万元的，应当从轻处罚；数额超过20万元的，必要时可以在法定刑以下判处刑罚，报最高人民法院核准。

6．将境外合法购买的象牙制品走私进境如何定罪处罚？

将境外合法购买的象牙制品走私进境，其危害性小于从黑市购买来自于偷猎者的象牙，可以酌情从宽处罚，按司法解释规定的数量标准量刑难以做到罪刑相适应的，可以在法定刑以下判处刑罚，报最高人民法院核准。

7．如何认定象牙边料、碎料的价值？

走私象牙边料、碎料的，可不按照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》认定象牙边料、碎料的价值。

四、关于走私国家禁止进出口的货物、物品罪

8．走私木炭案件如何定罪量刑？

走私木炭案件占走私国家禁止进出口的货物、物品案件的大多数。现行司法解释统一了走私木炭案件的定罪量刑标准，目前审理走私木炭案件应按司法解释规定的标准定罪案件。但是，如果按该标准量刑在执行过程中出现了问题，则应及时对司法解释作出调整。

9．走私珍稀植物、珍稀植物制品如何定罪量刑？

走私国家重点保护的野生药材、珍贵树木以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，按照司法解释规定的走私国家一、二级野生保护植物的数量标准定罪量刑。

10．将管制刀具作为货物走私进境的，如何定性？

将管制刀具作为货物走私进境，构成犯罪的，应当以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。

11．走私假药如何定性？

假药属于《中华人民共和国禁止进出境物品表》所列的“有碍人畜健康的、来自疫区的以及其他能传播疾病的食品、药品或其他物品”，走私假药，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

12．走私二类精神药品如何定性？

将二类精神药品当成毒品进行走私的，以走私毒品罪定罪处罚。

出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖二类精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

不是把二类精神药品当成毒品而进行走私，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

13．走私来源不明、未经检验检疫的肉类冻品如何定性？

来源不明、未经检验检疫的肉类冻品属于《中华人民共和国禁止进出境物品表》所列的“有碍人畜健康的、来自疫区的以及其他能传播疾病的食品、药品或其他物品”。走私来源不明、未经检验检疫的肉类冻品进境的，参照走私来自境外疫区的动植物及其产品的数量标准，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

14．走私国家限制进出口的货物、物品如何定性？

现行司法解释规定：未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定性。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定性。该解释把未经许可进出口的限制进出口货物、物品视为国家禁止进出口的货物、物品，把超过许可数量进出口的限制进出口货物、物品视为普通货物，既没有法律依据，又前后矛盾，应当修改。列入《中华人民共和国限制进出境物品表》的货物、物品属于刑法意义上的国家禁止进出口的货物、物品，走私限制进出境物品表所列货物、物品，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。《中华人民共和国货物进出口管理条例》所指的限制进出口货物属于普通货物，走私限制进出口的货物，构成犯罪的，以走私普通货物罪定罪处罚。

15．走私出口国家限制出口的破坏臭氧层物质如何定罪处罚？

国家限制出口的破坏臭氧层物质不属于国家禁止进出口的货物、物品。走私出口破坏臭氧层的，不应定罪，由海关依法给予行政处罚。

16．走私进口成品油如何定性？

成品油系实行自动进口许可的自由进出口货物。走私进口成品油，构成犯罪的，应以走私普通货物罪定罪处罚。

17．进出口侵犯知识产权的货物如何定性？

知识产权海关保护条例规定：国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。这并不意味着侵犯知识产权的普通货物属于国家禁止进出口的货物、物品。

经报关进出口侵犯知识产权货物，未逃避海关监管的，属于违反海关监管规定的行为，不构成走私；构成销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪等罪的，以相应的罪名定罪处罚。

采用隐匿、伪装等手段逃避海关监管，进出口侵犯知识产权的货物，构成犯罪的，以走私普通货物罪等罪名定罪处罚。

18．违反许可证管理规定的进出口行为如何定性？

未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，但未逃避海关监管的，属于违反海关监管规定的行为，不构成走私。

租用、借用或使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品，应定性为买卖进出口许可证的非法经营行为。

进出口货物不如实申报，影响国家许可证件管理的，属违反海关监管规定的行为，不构成走私。

五、关于走私废物罪

19．租用、借用或者使用购买的他人许可证进口废物如何定性？

租用、借用或者使用购买的他人许可证进口废物，进口的废物全部在许可证上载明的企业加工利用的，是合法行为。

租用、借用或者使用购买的他人许可证进口废物，进口的废物不在许可证上载明的企业加工利用的，系非法转让许可证的违法行为。持有废物进口许可证的企业非法转让许可证，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

六、关于走私普通货物罪

20．伪报价格进出口货物逃税如何定性？

伪报价格进出口货物逃税是违反海关监管规定的行为，将其定性为走私没有法律依据。当前司法实践把伪报价格进出口货物逃税行为作为走私犯罪打击，不仅无法做到罪刑相适应，也使广大进出口企业处于巨大风险之中，不利于经济发展和产权保护，应当予以纠正。

21．如何认定对台小额贸易中的走私犯罪？

对台小额贸易公司按照海关对对台小额贸易货物进口的特殊管理要求申报进口，因而少缴税款的，不应定性为走私。在对台小额贸易中采用伪报品名、瞒报、夹藏等手段非法进口货物，应当认定为走私。

对台小额贸易公司采用走私手段进口货物，对台小额贸易货物的货主未与对台小额贸易公司共谋走私的，不应追究对台小额贸易公司货主走私罪的刑事责任。

22．如何认定跨境购物中的走私犯罪？

将进口的货物以自用物品的名义邮寄、携带进境，属违反海关监管规定的行为，不构成走私。只有采用伪装、藏匿方式逃避海关监管，进口跨境购物商品的，才能认定为走私。

23．如何认定包税进出口中的走私犯罪？

境内企业以低于正常应缴税款的价格委托清关公司进口货物，不知道清关公司采用走私手段进口货物或者虽然知道，但未指使、教唆或与清关公司共谋走私的，不能将境内境内企业认定为走私共犯。

24．将非法捕捞的自捕鱼运输入境行为如何定性？

我国船舶在公海捕捞的渔货应视为国内产品，不属于依法应当缴纳关税的货物，自捕鱼（包括违规自捕鱼）不能成为走私普通货物罪的犯罪对象，对非法捕捞行为应当由渔业部门给予行政处罚，不应定罪。

25．对走私犯罪团伙如何追究刑事责任？

对于走私犯罪团伙的出资者、组织者，应认定为主犯，按其参与的全部犯罪处罚；对于受雇佣参与走私犯罪团伙从事管理活动的，应认定为从犯，可依法从减、减轻、免除处罚；对于受雇佣在走私犯罪团伙中从事劳务的船员、装卸工、仓管员、单证员，应认为情节显著轻微危害不大，一般不予追究刑事责任。

对于受雇佣在走私犯罪团伙中从事劳务的人员，海关可依照《海关行政处罚实施条例》第九条、第十条之规定，予以行政处罚。多次受雇佣在走私犯罪团伙中从事劳务的人员，应予追究刑事责任。

26．共同走私犯罪案件如何判处罚金刑？

根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税款数额的一倍以上五倍以下。该规定并不符合立法原意。对没有减轻处罚情节的主犯，应在偷逃应缴税款数额的一倍以上五倍以下判处刑罚；对于从犯和有减轻处罚情节的从犯，可以在偷逃应缴税款数额的一倍以下判处罚金。

27．关于违法所得的认定

虽然走私犯罪分子的实际所得通常是将走私货物销售所得的利润，但是，由于走私货物、物品是非法进出口的货物、物品，将走私货物、物品销售所得的价款都应认定为违法所得。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，一般应当按照完税价格认定违法所得。在将走私定义为逃避海关监管的非法进出口行为的情况下，这样认定走私违法所得是妥当的。但是，如果将伪报价格进出口货物逃税也定性为走私，由于伪报价格进出口的货物均是经履行合法手续进出口，将全部货物没收或按完税价格认定违法所得予以没收显然不合情理，只能将偷逃的税款认定为违法所得。这也恰恰说明，将伪报价格进出口货物逃税定性为走私是不恰当的。

七、关于间接走私

28．间接走私的定罪量刑标准如何把握？

当前的司法实践中，对间接走私适用和直接走私相同的定罪量刑标准。但实际上，间接走私者并未直接逃避海关监管，仅仅是向直接走私者收购走私货物，间接走私的危害性明显轻于相同数额的直接走私，两者适用相同的数额标准很难做到量刑均衡。而且，走私普通货物、物品罪主要是根据偷逃应缴税款数额定罪量刑，而偷逃应缴税款数额大小和间接走私者罪责大小并无明显的对应关系。因此，间接走私的定罪量刑标准应根据收购走私货物的价值确定，且间接走私的定罪量刑数额标准应明显高于直接走私，才是适当的。

八、走私刑事案件的司法政策把握

29．走私犯罪是否应当从严打击？

不少人认为，走私犯罪损害国家利益，危害严重，应当从严打击。这种看法有失片面。打击走私犯罪，应当坚持宽严相济的刑事政策。对违禁品走私要从严，对不危及国家安全、环境、国计民生的普通货物走私要从宽；对专门从事走私活动的常业犯要从严，对从事正常生产经营活动中涉足走私的市场经营主体要从宽；对走私犯罪团伙的主犯要从严，对从犯、初犯、偶犯要从宽。要限缩走私罪的打击范围，把走私行为与市场经营主体在进出口过程中的不规范行为区别开来。要落实保护产权、改善营商环境、保护企业家的有关政策精神，树立谦抑、审慎、善意的司法理念，把对企业生产经营的不利影响降到最低。

九、我国反走私法律制度的完善

30．我国的反走私法律制度有哪些需要完善之处？

应从三个方面完善我国反走私法律制度：一是要限缩走私罪的打击范围。制定和修改司法解释，明确将进出口中的一般违规行为排除在走私罪的打击范围之外。二是走私普通货物轻刑化。大幅提高走私普通货物罪的定罪量刑数额标准，使得绝大多数走私普通货物案件能够按照轻缓原则进行处理。在适当的时候修改刑法，与国际接轨，把走私普通货物罪的法定罪高刑降到有期徒刑十年以下。三是把违禁品走私、常业性走私作为打击重点。完善、细化相关法律法规、司法解释，增加违禁品走私、常业性走私的认定、查处、工作机制等方面的内容。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724