企业在运营管理的过程中，往往会出现企业领导对下属员工工作不满意，动辄要求人事部门：“明天我不想在公司见到这个人”，要求人事部门以不胜任工作与员工解约，然后在实践中，依不胜任工作解约最终被认定为违法解除的案例比比皆是。那么，究竟如何才能适用《劳动合同法》第40条第2款：“劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”？

一、排除性条款

由于不胜任工作属于非过错性解除劳动合同的范畴，因此，根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》40条的规定解除劳动合同：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

也即：存在以上情况的员工，企业不得依据不胜任工作解约。

二、解约实体要件

首先，要证明员工不胜任工作，单位必须证明员工有清晰的岗位职责或职位要求。

一般有《岗位责任书》或《岗位说明书》等可以证明，且这些文件必须有员工的签字确认才具有法律效力。

其次，员工的岗位职责或职位要求应当有可量化的、明确的标准进行考核。

举例如：有的单位虽有书面的岗位职责，但全是主观要件，例如工作勤奋、吃苦耐劳、任劳任怨等，而一旦发生纠纷，用人单位需要对解除劳动合同的合法性负举证责任，而单位往往难以证明员工的工作不勤奋、不能吃苦耐劳之类的主观性评价。因此，只有明确的、可以量化的标准才能满足考核需要。

再次，必须有明确的证据证明员工未能达到岗位职责或职位要求。

有了可以量化的考核标准，还必须有证据证明员工的表现或行为不符合职责要求。这也必须是客观的事实加以证明，不能完全依靠上级的主观打分，虽然考核必然有主观的成分，但在证据呈现方面，不能完全是主观评定，还必须要求些客观事实材料，例如业绩统计、销售成果汇总等，此外，即使是主观评分部分，也要注重评分程序的公平公正。

最后，即使企业能够达到上述要求，足以证明员工不能胜任工作，也不能立即解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，员工被证明不胜任工作时，单位可以选择调整岗位，也可以选择培训，在调岗和培训后，经过相同的考核周期，再次进行考核，如果还是不能胜任工作，单位才可以解除劳动合同。也就是说，对同一员工应至少作出两次不胜任工作的结论，才能解除劳动合同。

三、解约程序要件

1、经过工会程序

根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

2、通知劳动者，并送达解除决定

对于不胜任工作解约的员工，用人单位必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资（代通知金）后，方能解除。

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726