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作者按：建筑市场施工主体数量多，建设工程项目少，竞争激烈。同时，因工程掮客无处不在，“处处转包，层层分包”导致工程结算争议频发，一旦最终施工人上游的任一施工人未及时支付工程款，即可能引发诉讼。诉讼实践中，最终施工人主张工程欠款时，通常将无合同关系的总承包人作为主诉对象。面对此类诉讼，总承包人往往并无有效的手段反戈一击，现实的操作方式是积极应诉抗辩。笔者以办案过程中重点研究的一则典型案例为切入口，与诸君共同探讨总承包人对“无合同关系的最终施工人工程款主张”抗辩的几个重要问题，并进行案例检索印证，以期抛砖引玉。
特别提示：基于司法实践中实际施工人认定标准不一的现状，为免引发争议，除法律条文及裁判文书用语外，作者并未在评述性文字中继续沿用实际施工人的称谓，而是采用了曹文衔先生在《现行“实际施工人”裁判规则的反思与重构》一文中提出的“最终施工人”概念，特此向曹先生致谢。另外，合法劳务分包/专业分包情况下的最终施工人主张权利的情形也不在本文讨论范围。
关键词：总承包人 最终施工人 实际施工人 连带责任
一、案情简介
安徽宝翔建设集团有限责任公司蚌埠分公司、安徽宝翔建设集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书--（2017）皖03民终2151号
大盛公司将某工程发包给宝翔蚌埠分公司。随后，宝翔蚌埠分公司作为发包人（甲方）与孔德银作为承包人（乙方）签订两份项目承包合同书，约定：甲方将大盛公司建设的某工程发包给乙方，乙方按工程结算总造价2％上交甲方综合费用。后，孔德银与武泽军签订木工工程承包合同，将木工工程发包给武泽军。宝翔蚌埠分公司的工程款支付方式均为，由孔德银向宝翔蚌埠分公司出具工程款支付收据（附清单）后，由宝翔蚌埠分公司根据孔德银出具的清单通过银行向各个班组负责人转账。孔德银与武泽军办理结算。武泽军自孔银德处领取工程款。
后因孔银德未及时付款，武泽军起诉至五河法院，请求判决宝翔蚌埠分公司、宝翔公司、孔德银立即支付欠付工程款，大盛置业在欠付工程款内对上述债务承担连带责任。
五河法院一审认为，孔德银系宝翔蚌埠分公司在该工程的项目经理，其与武泽军之间签订的《建筑工程承包劳务合同》行为系职务行为，法律后果应由被告宝翔蚌埠分公司承担，宝翔公司对其下属分公司所欠付工程款应负连带给付责任。而宝翔蚌埠分公司与大盛置业之间就涉案工程尚未进行结算，大盛置业下欠宝翔蚌埠分公司的工程款数额尚不确定，故原告要求大盛置业在欠付工程款范围内承担连带支付责任的条件尚不具备。
一审判决后，宝翔公司及蚌埠分公司提起上诉，蚌埠中院经审理认为本案基本事实不清，裁定发回重审。
五河法院重审后，维持原一审判决，宝翔公司及蚌埠分公司再次提起上诉。蚌埠中院二审后，改判宝翔蚌埠分公司应在其欠付孔德银的工程款范围内对武泽军承担责任。
二、抗辩意见
一审法院认定的关键事实是，孔德银是宝翔蚌埠分公司项目经理，二者是内部承包管理，依据事实有三：一是武泽军提交的标注宝翔蚌埠分公司对孔银德等人任命书的复印件；二是《项目承包合同书》约定了宝翔蚌埠分公司对孔德银的分包工程管理、仅约定收取管理费，对工程价款未有约定，且相关内容体现了上下级隶属关系内部管理关系；三是孔德银向建设单位大盛公司收取工程款也是以宝翔蚌埠分公司名义开具票据，类似职务行为。
就相关问题，宝翔公司提出的抗辩意见主要如下：
一、宝翔蚌埠分公司与孔德银之间是分包关系。宝翔蚌埠分公司在总包包括案涉工程在内的工程后，将案涉工程分包给孔德银，并与孔德银签订了《项目承包合同书》。宝翔蚌埠分公司与孔德银之间权利义务按照该合同书的约定确立，孔德银承建案涉分包工程，宝翔蚌埠分公司按合同约定支付工程款，而非向孔德银支付工资或劳动报酬。以总包与发包人之间约定的计价标准扣除相应比例管理费的工程价款计价方式，属于本案分包合同的计价方式。
二、《项目承包合同书》约定孔德银从大盛公司处领取工程款流程，符合农民工工资专款专用的管理要求，且存在合法的委托付款手续。
三、宝翔蚌埠分公司与孔德银之间签订的《项目承包合同书》并非公司内部管理项目方式，翔蚌埠分公司并非下发对孔德银的任命书，孔银德既不是宝翔蚌埠分公司的员工，也不是宝翔蚌埠分公司的内设机构。
四、宝翔蚌埠分公司、宝翔公司与武泽军之间无合同关系，依法对武泽军主张的工程款无付款义务及责任。
三、终审观点
终审法院经审理，认定本案争议焦点有二：一、孔德银与武泽军签订案涉合同是孔德银的个人行为还是其代表宝翔蚌埠分公司的职务行为；二、宝翔公司应否给付武泽军工程款。
关于争议焦点一。终审法院认为，宝翔公司将其从大盛公司承接的工程非法转包给没有资质的孔德银施工，孔德银又将其中的21-24#楼木工工程违法分包给没有资质的武泽军实际施工，孔德银是案涉工程的违法非包人，亦是案涉合同的合同相对人，因此，案涉工程价款、保证金的给付和返还主体应为孔德银。一审法院依据《关于孔德银等四名同志的任职通知》和宝翔蚌埠分公司与孔德银签订的《项目承包合同书》的相关约定内容等认定孔德银属于履行宝翔蚌埠分公司的职务行为依据不足，也与本案查明的事实不符，本院对此予以纠正。孔德银二审中虽辩称其与宝翔蚌埠分公司之间是挂靠关系，但宝翔蚌埠分公司、宝翔公司并不认可，大盛公司庭审中亦陈述案涉工程存在多次发包转包，其是与宝翔蚌埠分公司直接结算工程款，与孔德银无关，且孔德银亦未提交证据证明其该辩意见成立。故对孔德银的该辩称意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二。终审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然该规定涉及的是发包人，但宝翔蚌埠分公司非法转包工程给孔德银，孔德银违法分包木工工程给武泽军，武泽军突破合同相对性要求宝翔蚌埠分公司、宝翔公司承担支付劳务款责任与该规定的情形类似，因此，宝翔蚌埠分公司应在其欠付孔德银的工程款范围内对武泽军承担责任为宜。因宝翔蚌埠分公司系宝翔公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由宝翔公司承担。故宝翔公司应在宝翔蚌埠分公司欠付孔德银的工程款范围内对武泽军承担责任。
四、从终审判决看总承包人的有效抗辩策略
1.总承包人与前手施工人存在分包合同关系，与最终施工人不存在合同关系
本案中，宝翔公司从分包管理存在法律依据、计价方式符合行业惯例、付款流程符合合同约定等角度论证其与孔银德分包合同关系的存在。从常理上讲，一旦总承包人将相关工程分包给某一施工人，则不太可能将分包范围内的工程重复分包给其他施工人。若这一逻辑成立，则阻断了总承包人与最终施工人可能存在的事实合同关系。而对于确认总承包人与最终施工人不存在合同关系的前提下，总承包人是否仍需要对最终施工人承担付款责任，则需要探究管辖法院对于合同相对性的遵守尺度。
最高人民法院于2011年召开了全国民事审判工作会议，并印发了《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）。《纪要》针对建设工程案件司法审判实务工作中当事人随意突破合同相对性原则起诉和主张权利的现象，作了特别规定：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷案件时，不能随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实务中，最高法院也在相关案例中执行了会议精神，典型判例如下：
（一）认为总承包人与最终施工人无合同关系，不应承担连带责任。
申请人赵某、母某因与被申请人成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案--(2015)民申字第1504号民事裁定
裁判要旨：最高院认为，连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵某、母某申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。
张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书--（2016）最高法民申3339号
裁判要旨：最高院认为，本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。《解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成分包的口头协议。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
实务中，地方法院的裁判尺度并非与最高院保持一致，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条明确规定，转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。该省相关典型判例如下：
姜伟、陈兰兵等与南通宾城送变电工程有限公司、唐贵飞等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书--（2016）苏06民终2795号
裁判观点：支持一审法院观点，宾城工程公司将工程分包给没有资质的唐贵飞施工，应当对唐贵飞所欠实际施工人即三原审原告工程款承担连带责任。并再次强调，宾城工程公司作为工程的××，明知唐贵飞无施工资质，其与唐贵飞所签订的合同无效，宾城公司就其违法分包行为在本案中应当承担连带责任。
2.总承包人与前手施工人属于工程分包关系，不属于挂靠关系或内部承包关系
本案中，宝翔公司在坚持分包关系主张的同时，对易发生混淆的挂靠或内部承包关系进行否定，其逻辑出发点是与可能认定的孔银德表见代理行为划清界限。内部承包关系中，对相关工程进行再转包/分包的行为人实质上属于总承包人的内部人员；挂靠关系下，挂靠人大多也是以被挂靠的承包人名义作出的分包行为。在以上两种情况下，均容易被判定为表见代理，使得相关法律后果归属于总承包人。最高院关于实际施工人表见代理适用方面，部分裁判即采取了较宽松的司法判定立场：适用表见代理所考量的两个最重要因素--“以被代理人或项目部名义”、“是项目部负责人”的结合便足以满足表见代理适用。典型案例如下：
王根壮与新疆国瑞房地产开发有限责任公司、江苏扬州建工建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书--（2016）最高法民申999号
【裁判观点】最高院认为，本案国瑞公司将案涉工程发包给扬州建工，没有资质的张燕华挂靠扬州建工承揽案涉工程，张燕华为项目承包责任人。张燕华以扬州建工项目部的名义与王根壮签订土方挖运合同，王根壮基于对张燕华身份的信任垫资进行了施工。上述事实的认定，主要有王根壮提供的《项目管理目标责任书》、《补充协议》和《合同书》以及张燕华与扬州建工签订的建筑业劳动合同书、工资表及考勤表的复印件等证据证实。因此，二审判决基于上述事实和证据，从王根壮的角度认为张燕华的行为已构成表见代理，又基于张燕华没有上诉，维持了一审对张燕华应负给付责任的判决，改判扬州建工承担连带责任，在实体处理上，符合本案实际。
3.总承包人向前手施工人支付工程款并办理结算，与最终施工人不存在履约事实
本条抗辩理由的逻辑是，从履约事实上否定总承包人与最终施工人存在关联的可能性。实务中，如果总承包人后手的转包人/违法分包人并未实际享有权利及承担义务，实际上充当了中介人的角色，真正享有权利及承担义务的主体是最终施工人与总承包人，则最终施工人与总承包人之间形成了事实上的权利义务关系。而总承包人与前手转包人/违法分包人共同向最终施工人履约的情况下，也可能被认定为债务加入，总承包人同样需要承担连带付款责任。典型案例如下：
国基建设集团有限公司、田维海建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--（2017）鄂民申1900号
裁判观点：湖北省高院认为，田维海、田忠权与建强公司存在建设工程施工合同关系。尽管案涉《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》系田维海、田忠权与建强公司工作人员田军所签，合同上没有加盖建强公司的印章，亦无直接证据证明建强公司授权田军签订上述合同，但从建强公司向田维海、田忠权预支资金及对工程验收的行为可以认定建强公司对田军代理行为的认可，并依据该合同行使权利、履行义务，故依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”之规定，应认定建强公司已对《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》予以追认，田维海、田忠权与建强公司之间存在建设工程施工合同关系。
五、总承包人承担责任的最终形式
若法院查明总承包人与最终施工人并不存在合同关系，则笼统判令总承包人对前手施工人与最终施工人的债务承担连带责任的事实及理论依据并不存在，但是否仍会要求总承包人承担其他形式的责任，需要继续深入探究。
根据2004年10月27日最高法院负责人就《建设工程施工合同解释》答记者问中明确的精神，第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。因此，在最终施工人诉权为法院支持的情况下，无论前手施工人对最终施工人的欠款情况是否查清，法院仍有可能作出有利于最终施工人的判决。其逻辑是认为相对于最终施工人而言，总承包人等前手施工人相当于发包人的地位，故可以按照司法解释第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内或全部欠款承担责任。
1.查明欠款数额的的情况下，总承包人在欠付前手施工人的工程款范围内承担补充责任
河南省柘城县市政建筑工程公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书--（2015）民申字第3268号
裁判观点：最高院认为，中化四建公司系本案工程的总承包方，也是分包方，广厦商丘分公司为转包方，柘城市政公司、宏庆公司、万通公司为施工单位。根据《解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在中化四建公司已经足额垫付工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任。二审判决由转包方广厦商丘分公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并无不当。
2.若并未结算或结算后欠款情况不明情况下
（1）概括判定总承包人在欠付工程款范围内承担责任
蒋爱明与吴江市建设工程(集团)有限公司、沈月亮建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书--（2016）苏民申496号
裁判观点：江苏高院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此类案件涉及实际施工人与其前手违法分（转）包人以及发包人之间几个合同关系，实际施工人与其前手之间的结算往往先于其他结算。本案中，根据“谁主张、谁举证”的原则，蒋爱明应对其主张负有举证责任，但蒋爱明未能提供证据证明其前手各方已经进行了结算，亦未举证证明其主张的欠付工程款的具体数额，二审法院判决建工公司在欠付工程款范围内承担责任，并不违反法律规定，亦有利于实际施工人蒋爱明在具备条件之后实现其债权。
事实上，以上判决仅仅是概括承担责任，在债权数额尚未明确的情况下，并不具有可执行性。最终施工人需要最终受偿债权，则需要将幕后的前手施工人找出来完成结算，在债权明确后继续向总承包人主张责任。而总承包人在其欠付前手施工人的工程款范围内清偿债务的，其原债务也相应消灭，对于各方均属于公平的结果。
（2）判令总承包人按最终施工人主张的欠款金额承担责任，并明确可向前手施工人追偿
贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司、王泽云建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--（2017）桂民申188号
裁判观点：广西高院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性向上一手合同的发包人主张权利。本案申请人与韦永革是分包关系，韦永革与被申请人是再分包关系。因此，被申请人以申请人和韦永革为共同被告提起诉讼，符合法律规定，申请人应在欠付韦永革工程款的范围内对被申请人承担责任，但本案诉讼中，申请人未能证明其与韦永革是否已经结算，也未能证明其尚欠韦永革的工程款的具体数额。因此，二审判决由申请人对韦永革对外欠付的工程款承担连带清偿责任并无不当。如申请人对外承担责任超出其应承担的部分，则其有权另案向韦永革行使追偿权。
该案也具有典型性，即最终施工人的前手施工人“跑路”，由总承包人“背锅”的常见局面。此种判决固然加重了总承包人责任，但其违法分包/转包过错在先，也应当承受扰乱市场秩序的后果。况且，总承包人有权向前手施工人追偿，也并未堵死其权利保障的退路。但在与其合作的前手施工人事先并未提供有效担保的情况下，总承包人实现追偿的可能性不大。
六、总结
最终施工人起诉要求无合同关系的总承包人支付工程款，属于建设工程纠纷中重要争议类型之一。因为建设工程合同纠纷案情复杂、参与主体众多，导致此类争议案件中多种抗辩事由的可变因素多，而法院对于抗辩事由的裁判倾向，直接影响案件争议的最终处理结果。基于此，笔者梳理了相关法院对常见争议焦点的裁判意见，了解其裁判倾向，在一定程度上对某一抗辩事由对应的裁判结果进行预判，一方面可以对此类争议案件中抗辩事由的选择产生一定指导作用，另一方面也能使从业者更准确把握诉讼风险，从而在纠纷产生前采取相应的业务措施。
编辑/王昊宇