本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

一、基本案情

五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。[1]现等待最高法院上诉法庭的最终裁决。

二、裁判掠影

假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职。如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱。这就是我赞成宣告无罪的理由所在。

三、基本观点

《洞穴奇案》观点十一：设身处地，为弗兰克法官的陈词。几乎是最为独特的法官陈词，整篇法律推理没有任何副标题、小标题或概括性语言。唯一贯穿的是“设身处地”，以法官自己的常人视角看待该案。他决绝地说，若自己是几个被告之一，大致也会跟他们做的那样做（或者做得更糟糕）。该案一点也不疑难，抛弃客观性，他决定“依靠无任何矫饰的自我意见来断案”。我们不妨也换种思路，看看弗兰克法官究竟是怎样描述他的感受，以及这种感受的优长何在。

四、个人详释

1.弗兰克法官的“设身处地”及其整体思路

弗兰克法官说，他在场的话，也会加入抽签，然后杀掉威特莫尔，并吃掉他。这不是什么大不了的，这可能出自欲望与本能。就此，他说“如果我不能谴责那些做了我也会做的事情，那么我就更加没有理由因为他们做了我希望自己会做的事情去谴责他们”。这里面，唯一的犹豫在于，弗兰克实际上无法区分“本来会做”与“本来希望会做”之间的重大区分。并且，在他的列举中，只有其会（或希望会）做的事情的大概情况被说明，这既无法描述具体的行动特质，进而反映法律特征与属性；又根本未表明也不可能表明其（可能的）行为与该案被告人行为的关系。从而，也根本上无法判断类比“设身处地”的模拟情形。

还好，弗兰克法官并不是一个随心所欲的“自大狂”。他一个个批评了开来：

“我要回答的是，我完全可以让自己的反对意见披上法律的外衣，但是另一项顾虑使得我没有采取这种逃避办法。斯普林汉姆法官的长篇大论表明，给我的反对意见披上法律外衣并非易事。实际上，我采取斯普林汉姆法官的立场，但并不同意他的观点。不用法律外衣掩盖我在处理本案时起主导作用的激情对我来说意义非凡。看一看海伦法官和戈德法官之间的分歧吧。海伦实际上说，她会杀掉威特莫尔，而戈德则说她不会。但是她们用阻止犯罪的法律语言包装了这种自传体式的意见。我们不知道惩罚这些探险者会不会阻止其他不幸的人们在将来也堕入同样的困境之中，但是我们知道那会阻止戈德那样做，而不会阻止海伦——这大概也是她们所说的。”

“不用法律外衣掩盖我在处理本案时起主导作用的激情对我来说意义非凡”，这或许才是弗兰克法官的原初意见之内核。在任何意义上，他都是“非智主义者”，也是“理论厌恶者”。一切以理论或学说包装的观念本身都将是批判的对象，对比具有批判主义法学色彩的海伦和戈德，或许弗兰克力度更大。甚至下一步就是解构主义。

无论怎样，弗兰克亦十分反感对刑法目的的所谓“想象评价”。那些认为惩罚被告者会阻止将来悲剧发生的惩罚目的之推测，在他看来无疑是空洞、想象、“自传体式”的。而法律的“外衣”也只能作为“外衣”的功能存在，幼稚、空想而自欺欺人。这种想象在伦理生活中或许是必需的，但法官职责使然，也必须“坦率”。

2.“设身处地”何如？

“设身处地”究竟意味着什么？我认为不外乎“反理性”、“行为主义”及司法大众哲学。本质上，它是走得极远的一种看法。

（1）反理性。该方式反理性，首先表现出“反理论”。它是极度经验主义的看法，认为无体验则无观点。理论或学说都是不重要的，都是“壳”。要么就以个人经验及法官“强自我意见”断案，要么就坦率地承认这只是我的“个人自传”。本质上，法官的陈词并非法官的思维，而是无任何特殊性的常人思维。[2]

（2）行为主义。规律与普遍性寓于行为之中，通过个体的行为可以体现规则、范例等工具理性的普遍性。这种个殊的行为化与普遍的效力化造成了十分隔离的落差。弗兰克法官的看似很有道理的陈词为何有时令人感到疑惑，正是由于个殊与普遍无法逾越的鸿沟使然。行为主义也要经受住重大问题的考验，否则只能是法官的“一厢情愿”。

（3）司法大众哲学。由此看来，弗兰克法官的陈词可能更加偏向于大众哲学：经验、坦诚、亲历感与通俗化。这种哲学不是有的法官所论述的——“民意至上的”——而是通俗（庸俗）的某种“反智主义”，虽然可能并没有什么大不了的。

3.评判与点评

设身处地，假设法官自己是被告人，会怎么做；以此对比被告实际上之所为，发现法官自己（常人）不能比被告实际上做得更好。由此，宣判无罪。这种思路似乎没什么谬误。行为主义、经验至上及语境论，使得弗兰克法官决绝又固执。类比于司法实用主义与现代法律批判主义，他的思路走得更远：一种纯粹社会政治学的行为主义及“语境论-相对主义”变体。该法律推理舍弃了任何理论的特殊癖好，径直以反常规的体验、个殊与毫无掩饰来决断，非常靠近大众的评判哲学。但同时又是彻底抛却客观主义的个人幻象。

注释：

[1] [美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·三联书店2009年版。

[2] 反对的意见可参见[美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724