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文/陈福勇

本文原载北京市朝阳区律师协会编：《律师之师：律师素质与思维十讲》，中国法制出版社2014年版

主持人（杨光）：

各位律师，上午好！今天律协一共有三次活动，所以律师来得稍微少一点。今天我们很荣幸请到北京仲裁委员会业务三处处长、中国人民大学纠纷解决研究中心研究员、中国行为法学会执行行为研究会理事 、中国民事诉讼法学研究会理事陈福勇博士来给为我们讲授“审判方法论视野中的仲裁代理”。陈老师是一位在仲裁领域有着极深造诣的专家型领导，对我国的仲裁理论研究和实践发展具有很大的贡献，发表了多篇文章，出版了多本著述，翻译了多部外国法学名著。这里面，尤其值得广大律师阅读的是两本书，一本是陈老师独立著述的《未竟的转型——中国仲裁机构现状与发展趋势实证研究》，这本书是对目前我国有关仲裁实际运行情况所做的全面的实证研究，探讨了我国仲裁机构转型的问题，分析了1994年《仲裁法》实施以来仲裁领域所发生的制度变迁和实践得失，读了这本书，可以对仲裁机构、仲裁机构的独立性胜任与公正是否能够可能，得出自己的见解，可以说这本书既是希望从事仲裁员或仲裁代理工作的必备书，也是深入了解仲裁现状、探究仲裁发展的理论书，是一本秉承陈老师价值取向和原理的首尾一贯结合的先行时代的经典作品。另外一本是陈老师和张世泰合译的彼得•萨伯所著的《洞穴奇案的十四种判决》，洞穴奇案这个案例是美国20世纪法理学大家富勒于1949年在《哈佛法律评论》上发表的假想公案，富勒还进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书，这一著名的公案成为了以后西方法学院的学生必读的文本，并在此基础上演绎出了许多公案。1998年法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子被翻案，另外几位大法官又针对这个案子各自发表了意见。这本书实际上反映了20世纪各个流派的法哲学思想，犹如一桌法哲学盛宴，让读者得以品味精彩动人的思辨。这本书现在已经成了台湾、香港地区法学教育的通识教育文本，陈老师将这本书翻译介绍到中国，对法学教育提供了一个很好的读本，不读是一种遗憾，读后是一种享受。

北京仲裁委员会是一个在全国范围有重大影响的仲裁机构，其仲裁员的仲裁水平、隶属的管理层次，在全国都是数一数二的，陈老师是负责北仲业务管理的主要领导之一，见识多义，深谙仲裁程序，相信他的讲座会给在座的律师以丰富的仲裁经验，让我们以热烈的掌声欢迎陈老师的精彩演讲！（掌声）

陈福勇老师：

非常感谢杨光老师的介绍，很多赞誉都不敢当！能有机会在这里就审判方法论视野中的仲裁代理和大家做一个交流，我感到非常荣幸，同时又有点惶恐不安。荣幸就不用说了，大家知道，朝阳区律协虽然只是一个区的律协，但它的影响力无疑比绝大多数的省级的律协还要强，这是不言而喻的。惶恐不安，是因为我知道这一系列讲座中的前面几位都是一些大家在讲，很多是我的老师，甚至是我老师的老师，因为杨光老师也是我们北仲非常优秀的仲裁员，他跟我商量的时候，说希望我讲一下洞穴奇案，觉得挺有意思。《洞穴奇案》确实是很有意思的一本书，这本书在香港这样一个小地方，两个月都重印了三次，这在他们的图书发行市场上是很少见的，但我觉得这个理论深度有点大，可能不是我最擅长的，所以我还是讲点实在的东西，像仲裁代理等在实务中碰到的一些问题。在讲之前，我想问一下，今天出席讲座的是律师的请举一下手，学校的学生请举一下手，我有数了，大部分是律师，我就按律师的思路来讲。

主要的内容，除了引言和结语之外，有四部分。第二部分是审理与裁判的内在逻辑分析，有一定的理论性。其它的内容更主要是流程，从开庭前的程序到庭审程序，再到裁决的各个流程中需要注意的问题，特别介绍审判方法论在这些流程中的体现。

第一部分，引言。

首先做个交代，为什么要从审判方法论的视角来看仲裁代理，很多人可能要问“什么是审判方法论”，跟以前学的裁判方法论有何不同？在回答这个问题之前，首先要回答一个更具体的问题。在从事仲裁代理时，如何评价仲裁代理成效？评价总是有标准的，我认为这个标准可以分为形式的标准和实质的标准，形式的标准是熟悉仲裁程序流程，能够充分地利用仲裁程序的弹性空间，甚至通过仲裁程序的设计，最大化满足当事人的程序利益诉求。程序本身是有利益的，选择怎样的一名仲裁员，选择普通程序还是简易程序，对实体审理可能有作用也可能没作用。但是当事人想要达到这样的一个目的，你是不是能够实现，这是一个层次的判断标准。另外一个是实质的标准，是指能够在审判方法论的指导下，有效又恰当地向裁判者提出请求，或者从被申请人的角度作出答辩，同时展示证据并说服裁判者作出对自己有利的裁决。这里的“有利的裁决”，不仅仅简单指胜诉判决，还包括，比如说一个要陪一千万的案子，通过仲裁最后只赔了两百万，这对于你的当事人来说也是一个有利的裁决。实质的标准，即在仲裁程序中最终得到一个对自己比较有利的结果，当然是否有利，还要根据个案来判断。提到这样两个判断标准，就会发现，我们所说的仲裁代理其实包括两部分，一部分是程序，另一部分是实体。

我们强调从审判方法论的角度来看仲裁代理，相对裁判方法论来说更复杂化、更实务化。裁判方法论一般是假定事实不变，在案件事实已经没有争议的情况下，如何找到请求权基础，适用法律。但是，实践中争议最大的往往是事实本身是未定的，一个案子有时会因为一个证据而发生颠覆。这里所说的审判方法论，就是在动态的事实还没有确定的过程中，通过比较科学又共享的思维来有效地推进程序，解决纠纷。

最早的审判方法论是给仲裁员讲的，因为在实践中发现在仲裁员审案子的时候，会出现两种情况，第一种是漏审，在裁决的时候发现很重要的问题没有审，可能就要再开一次庭；第二种是赘审，开庭的时候双方律师争论得激烈，但是仲裁员写裁决的时候发现争论的问题根本就不重要。最早是基于上述两个问题，考虑使理论中关注的审判方法论思维与实务相结合，所以就开始不断地研究、收集、设计具体的案例，给仲裁员讲。很多仲裁员深有体会。仲裁员培训中很大一部分内容是关于程序的推进，就是在审判方法论的指导下推进仲裁程序。虽然审判方法论的培训取得了不错的成效，但是又出现了另一个问题，当事人不按规则出牌怎么办？有一个很好的仲裁员，也是顶级的律师，他说，有一次开庭时，希望双方当事人和代理律师说的问题当事人就是不说，打死也不说，他反复的暗示，几乎是明白地告诉当事人，但当事人就是不说。他就很郁闷。这时我们就考虑是不是应该从代理律师的角度来讲审判方法论的思维，因为在这样一个思维下可以提高代理工作和代理成效。有一个比较好的审判方法论的指导，作为律师，不仅可以赢得这个案子，更可以赢得同行，包括仲裁员和对方律师发自内心的尊重。因为他们会觉得这个律师特别有章法，在该争的地方绝对寸土不让，在无谓的地方绝对不去纠缠。这可能是审判方法论对于律师代理的第一层的意义。第二层的意义在于，律师对外有一个共享的思维方式，像法律人一样思考。事实上，如果没有一个审判方法论的思维做指导的话，仲裁代理就会很乱，律师不按规矩随便出牌，裁决者也就只能稀里糊涂地裁决，结果就会得出一个模糊的法律产品，胜诉的人不知道为何胜诉，败诉的人也不能清晰地知道败诉原因。所以，如果能够共享一个比较清晰的思维的话，我们这个法律共同体对外可以展示法律具有科学性，在一定的程度上是可证实和可证伪的，可以条分缕析地、一步一步地分析，分析完之后，换另一个法律人来分析，基本上不会有特别大的出入。如果两个法律人对同一问题分析得完全不同，就会使一些没有学过法律的人觉得很不靠谱。从这样一个角度出发，我们试着努力让法律人共享一些思维。简单来说，审判方法论的视角就是一个裁判者的视角，裁判者的视角可能只在开庭这一阶段是最集中的，但律师的代理工作则是从一开始就介入的。

首先，讲一下审判背后的逻辑，不想也没有能力讲得特别抽象，主要是提供一个模型，重要是在流程中去考验审判方法论是怎样体现的，表面上看讲的是流程，实际上贯穿的是一种审判方法论，一种法律思维。我们要强调一点，就是要本着职业主义的态度，即就事论事的态度。学术研究方面，我们绝对比不上学校的老师、博导，但是我们有一些实际的、真实的案例，我们是在研究一种技术。从法律制度来看，技术做得足够漂亮的话，法律会有一种内在的美。正是本着职业态度的观点，我今天所讲的所有观点只代表我个人的观点，不代表我所在的机构，虽然案例是引用我所在机构的案例，但真正代理案件的时候，还是有出入的，因为案件千差万别，可能一丁点事实因素的不一样，就会导致处理结果的不同。所以很多人在研究“同案同判”时，就有人提出这本身可能就是一个伪命题，因为如果去深究的话，根本就没有“同案”,这里主要表明一个态度，就是职业主义的态度，大家就像朋友一样，针对我们都感兴趣的话题，做一个技术层面的交流！

第二部分，审理和裁判的内在逻辑分析。

审理和裁判的逻辑方面，以仲裁庭为例，在陈述仲裁请求之前，有一系列的程序，如核实出庭的当事人身份、管辖权问题、是否申请仲裁员回避、宣布庭审纪律等等，这些被称为实体审理前程序。接下来从仲裁请求开始，就是实体审理的程序。这两个程序从诉讼法的学理上来说，对应的是两个要件，实体审理前程序对应的是诉讼要件，是从德国、日本翻译过来的，容易和他国混淆，有些很智慧的老师就把它翻译为“实体判决要件”，即在进行实体判决之前所要具备的要件。实体审理程序对应的是本案要件，作出的就是本案判决。简单讲，就法院来言，如果是实体判决要件不符合，裁定驳回起诉；如果是本案要件不符合，判决驳回诉讼请求。这两个阶段对应的是两个要件，最终作出的结果也是不一样的。当然，在仲裁里面比较特殊，仲裁里没有判决和裁定的区分，是驳回仲裁请求或者驳回仲裁申请。收到仲裁裁决之后，虽然有时看起来是败诉了，但是仔细解读领会仲裁庭传达的意思，就会发现仲裁庭其实给你留了很多的“口子”。在实体判决要件的审查方面，其实很简单，没有太强的审判方法论，就是逐步审查，但不像民诉中对于证明责任、证明程度的要求高，在这个阶段对程序要件的证明其实是比较低的。

实体方面，实体判决的逻辑是什么呢？第一，实体的请求，随之要有一个请求权基础的分析方法，找到权利基础，分析构成要件，对要件事实进行证明。对于要件事实大家可能还很生疏，关于请求权基础的分析方法，说起来大家都知道，但真正用起来不见得，就算高手也会有疏漏。我们先看一个例子。买房子的时候大家都会买车位，申请人买下车位后发现，如果两边都停放车辆的话，自己的车虽然能够停进去，但停进去后车门无法打开，人也就无法出来。申请人的代理律师提出仲裁请求是：要求退回12.5万的购买车位的款项，同时要求支付律师费6000元。针对法律关系这么明晰的案子，仲裁庭很快就开庭审理，进入庭审程序，这里存在着一个争议点，被申请人抗辩，当时卖的就是一个车位，车位合同上没有写这个车位多长多宽，而且卖的时候是实物，申请人能够确认。申请人就回应说，你卖的是一个，但你卖的是车位。庭审时仲裁员就问，那么你们认为合同中车位应该是个什么样的车位。双方确认后表示，是普通的三厢车能够停放的车位，既不是自行车车位，也不是卡车车位。仲裁员确认这个车位，两边都有车的话确实停进去无法打开车门，不能实现合同目的，可以解除合同，没有履行的不再履行，已经履行的可以要求恢复原状。仲裁员在起草仲裁裁决时却发现申请人的律师不但没有将解除合同作为一项仲裁请求，甚至在仲裁时相应的事实和理由中也没有提出来。这时该怎么办，法律是要按照章法给当事人一个回应的，可就现在的情况来看很难，根据合同法规定，提供的标的物有瑕疵的话，可以请求要求更换、退货、修理等等。但这个车位已经办理产权证，被申请人如果把钱退给申请人，要根据什么样的依据把产权证变更回来。其实这个请求权基础很简单，律师和仲裁员都是顶尖的，以至于大家都觉得太简单了，都没有去考虑它。真正的扎实程度是要达到不假思索、自然而然地反应出来的程度。这种情况下只能要求申请人增加一个仲裁请求，要求解除合同，然后再开一次庭。只有解除合同了，被申请人才能把钱退给申请人，才能办理产权注销登记。这就是一个请求权基础的分析方法。从老百姓的思维来说，把钱退回来，不就完了吗，但从法律人的思维来看是不行，必须要有相应的请求权作为基础。就一个案子把它说清楚，也许很简单，但要用一套统一的逻辑把所有的案子说清楚，而且逻辑不矛盾，就没那么容易。这就是理论和实务之间的一个差距。

请求权基础有时不一定是法律，有时也可能是合同约定，这就涉及到“要件事实”，这个概念大家可能不太熟悉，这个概念在大陆法系中是一个比较重要的概念，因为我国的民诉法研究比较落后，直到最近几年才有人开始研究这个问题。找到请求权基础，就要进行分析达到这样一个法律效果，需要符合哪些构成要件，能够证明使这些要件成就的这些事实，就是要件事实。日本，包括其他很多国家都认为证明要件事实更重要的。我们举个例子来说明。有一份法律顾问合同这样约定：如果在代理诉讼、仲裁和调解中出现情况比较复杂、工作量比较大的情况，应当另行办理授权委托，并另行收费。现实中就有一个律所的律师来告当事人，说曾经给当事人代理了一个仲裁，这个仲裁应该要单收费十万元，被申请人则称十万元已经包含在常年律师顾问中了，申请人称仲裁前已与被申请人口头协商一致要单收费的，因为与被申请人之间签订有常年法律顾问，也不好意思逼对方马上签一个授权委托合同。就这个案例要找请求权基础，双方攻击和防御的要点在哪里呢？即单收费的要件是什么，首先要证明案件是比较复杂、工作量比较大，这是一个实质的要件，虽然比较模糊，但需要去证明；其次要证明有没有单独的授权委托书；最后要证明有没有单独给钱，总共需要证明这三点。但在整个仲裁过程中，申请人只关注有没有口头约定，但对于口头约定这一事实，毕竟无法提供证据加以证明。申请人应该向仲裁庭展示证据说明案件怎样复杂、工作量怎样大等等，但申请人一直就没有关注到这个要件事实。因为申请人没有主张案件复杂、工作量大，仲裁庭就不能主动裁定说案件复杂。最终仲裁庭只能做了一个回应，认为双方口头谈论的只是价钱问题，代理行为本身是包含在常年法律顾问合同中的，所以价钱问题仲裁庭是可以裁量的。从这个案件可以看出，仲裁庭只能在双方提供的现有证据的基础上作出一个裁决，可以展开的空间是很有限的。这就是要件事实，就是严格按照法律规定、按照合同的构成要件所对应事实是什么。

在请求权基础和要件事实中，要件事实比请求权基础更进一步，通过分析请求权基础规范，归纳出一些要件，这些要件所对应的事实就是要件事实。就这些要件事实如果有争议，就涉及到证据的提出。在请求权基础和要件事实之间，其实我们忽略了重要的一点，即条款的解释。还是通过一个例子来说明。某一公司要租某一公园的一块空地修建游乐场，双方在合同中约定:如果出现政府拆迁、乡域开发改造等情形，出租方是可以解除合同的，而且不承担任何的违约责任。在承租方刚租下场地，并购买了设备，还没有开始运营时，乡政府就发现这一情况，并对此行为发了一个通知，称此修建游乐场的行为违反了乡域开发改造计划，被申请人就拿着这一通知找到申请人要求解除合同。申请人认为设备刚运过来，损失太大，不同意解除合同。这个案件的争议点就在于，被申请人解除合同有没有正当的事由，这就涉及到是否属于乡域开发改造的问题，就需要解释什么是乡域开发改造。但双方当事人都没有对这一点进行攻击和防御。其实这里的乡域开发改造是需要解释和界定的，即乡域改造是不是需要有特定的程序，即由特定的部门、依照特定的程序、出了规划方案，才算是乡域开发改造。乡政府做一个通知算不算是乡域开发改造，这才是要害部分，但双方当事人却没有去争执这个问题。仲裁庭在写裁决书的时候很为难，也不敢就乡域开发改造展开，否则就强加给当事人一些东西。这种裁决，处理的结果可能没有太大的问题，基本上符合公平正义的一般要求，但说理部分会很难看，不能把法律人的优势凸显出来。因此，说理还是需要当事人和仲裁员双方配合的。关于说理的基础理论，先找到一条规范，经过解释，分析出要件，再去证明这个要件的事实，这是一个很基础的过程。在学校里，我们经常会听到“谁主张 谁举证”，现在比较顶级的学者都在反对，不是主张了才去举证，而是在规范本身就对证明责任进行了安排，所以你才去主张，是证明责任在前，主张在后。像日本、德国的很多民法法律制定本身就考虑了举证责任，根据要件事实做一个规定，举证责任的分工是很清晰明确的。据说，日本司法研修所就对他们的学生说“你们就把大学学的东西都忘了吧，重要的是记住这个要件事实，因为它属于真正操作的时候”。

前面讲的是一个实体的逻辑，我们所关注的是审判方法论，是一个动态的过程，动态的过程是在一个仲裁或诉讼过程中推进的，涉及到当事人主义的诉讼模式。所谓的“当事人主义的诉讼模式”，即处分权主义和辩论主义，处分权主义即决定什么时候起诉、终结、起诉什么内容、在什么范围内起诉、对什么人起诉等等，我们就不多说了。辩论主义，早期教科书中称为辩论原则，真正的辩论主义是有约束力的，体现为三个原则：一是“要件事实”只有在当事人辩论中出现才能作为裁判的基础，二是双方对要件事实没有争议，则不能依职权调查，三是依职权调查，只限于当事人提出申请，有严格的限制。真正的“当事人主义的诉讼模式”，不仅在处分权层面约束法官，在要件事实的层面也是约束法官或者裁判者的。在这个层面来看，我们的法官和裁判员确实是“戴着手铐和脚镣在跳舞”。实践中，就这一点法律也没有明文规定，法官和仲裁员往往会出现违反辩论主义的行为，这不是一个理想的法律模型，也不是一个好的实践方法。根据这一诉讼模式，代理律师很重要，请求和事实都是由律师来主张的，必须要主张在点子上，如果没有按照审判方法论的思维来主张，裁判者就会给你“释明”，“释明”是否违反处分权主义和辩论主义，这一点现在是有争议的，现在通说认为“释明”只是告诉你有这种可能，释明之后主张还是不主张还是由当事人决定的，从这个层面上来看，“释明”不是对处分权主义和辩论主义的替代，只是起到补充的作用。在释明的时候，是否只针对事实问题，其实不是，还包括“法律观点的开释义务”。我在这里只是讲一个理想模型，在实践中可能有偏差，法官就某些法律见解是不一样的时候，法官是有开释义务的，否则，会造成“突袭性裁判”。诉讼中的“突袭”是很令人反感的，如原告或者被告一方拿着证据不提交，到时打对方个措手不及，更糟糕的是，横空出来的双方都未争议的东西，在裁决书中出现了，作为当事人都没有机会表达自己的观点，这就是“突袭性裁判”。

什么是“法律观点的开释义务”？还是举个简单的例子来说明。北京某剧团和浙江某剧院签订了一份演出合同，要求北京某剧团去浙江某剧院演出，浙江方交了十万元定金，北京方因为出现了一些事情就没有去成，浙江方作为申请人提出仲裁申请，要求北京方双倍返还定金，北京方作为被申请人称我方没有去演出是由于申请方的过错造成的，并要求：一是定金不予返还，二是赔偿二十万的损失。双方进入仲裁程序后，申请中发现合同中的违约条款是这样约定的：如果因为被申请人（北京某剧团）的原因导致演出不能进行的，被申请方应该双倍返还定金；如果因为申请人（浙江某剧院）的原因导致演出不能进行的，被申请方可以将定金不予返还，同时申请人应当赔偿被申请人相当于双倍定金的违约金。可见，被申请方完全按照合同约定提出申请的。但是，这里有个问题，根据《合同法》116条规定，同时约定违约金和定金的，只能择一主张，这时仲裁庭是有一个法律观点的释明义务的。另外一个释明，是有关合同效力的问题，双方可能对合同效力没有任何争议，一般都是按照合同有效来主张的，对于法院和仲裁庭来说，对于合同效力问题可以依职权来审查的，如果法院或仲裁庭认为合同是无效的，这时是否需要一个适当的开释呢？这是有争议的，实践中的做法也不一样，有些仲裁员会有一个适当的提醒，让当事人有一个调整的机会，有些则没有。从理想的模型来说，是要有适当的释明的。这种当事人主义的诉讼模式，表面上看是严格依赖于双方当事人的意思自治，但并不是真的追求一个形式的结果，而是追求一个实体的公正，希望该赢的能赢。在释明过程中，还有一个问题，就是争点整理。很多人认为是在举证质证之后辩论之前，法官或者仲裁庭才归纳双方的争议焦点，这其实是一个很狭义的理解。在审判方法论的视野中，争点整理应该是一个动态的过程，从提起仲裁申请到答辩再到开庭，应该是贯穿其中的，以引导双方围绕一系列的争议点进行攻击和防御。

以上是我们介绍的诉讼和仲裁的理想模型，那实践中是如何运用的呢？接下来，我们就看这样一个流程。

第三部分，开庭前程序及注意事项。

首先，开庭审理前的程序，审判方法论并不是无时无刻都在用，而是在某些点上在用。在立案阶段，首先要看是否存在有效的仲裁条款，仲裁条款的要件就不说了，大家都明白。我们简单的讨论一下，比如说什么叫选定了仲裁委员会，假如在合同中约定“双方提交北京市仲裁委员会仲裁”，这能不能算选定了仲裁委员会呢？很多人的回答是否定的，因为“北京仲裁委员会”和“北京市仲裁委员会”不一样，我所在的叫“北京仲裁委员会”，没有“市”，因为仲裁是没有地域管辖的限制的，只要当事人愿意选你就可以，我们就有很多案子都是外地的，接近一半涉及到一方或者双方当事人是外地的当事人，所以是“北京仲裁委员会”不是“北京市的仲裁委员会”，就像“北京大学”不是“北京市的大学”一样。但是，在实践中，合同中选定“北京市仲裁委员会”的，仍然视为有明确的仲裁条款，因为司法机关认为写仲裁条款时有些出入是正常的，在国际上也是一样的，写“北京市仲裁委员会”，并不会导致有歧义的理解，仍然的明确的、可确认的。实践中一直都是这样做的，但也有一些资深的律师认为这一点是有问题的，可能是由于对这一方面认识不够清晰，也有些聪明的律师可能只是想拖延几天时间，获得程序利益。但是，如果选的是“北京市的仲裁机构”仲裁，这时就认为是不确定的，因为有几家，如果选的是“北京市朝阳区的仲裁机构”仲裁，原来也认为是不确定的，因为原来还有贸仲也在朝阳区，后来贸仲搬到了西城区，现在也认为是有效的。再讲一下，请求仲裁的意思表示，比如说约定“双方有争议提交北京仲裁委员会仲裁，对仲裁不服的，可以进一步提交到北京市法院诉讼”，这里面请求仲裁的意思表示是明确的，但后面“对仲裁不服的，可以进一步提交到北京市法院诉讼”,则违反了强制性条款，是无效的，法院则认为，这里的裁和审是有先后顺序的，跟“或裁或审”是不一样的。如果是并列关系的话，就是不明确的，而这里的约定是有先后顺序的，是明确的，整个条款就是有效的。还有就是约定“提交北京仲裁委员会调解”，这样的意思表示也认为是明确的，首先提交北京仲裁委员会解决争议的意思表示是很明确的，对于“调解”的理解，中国的仲裁程序中包括调解，调解不成，通过仲裁进行裁决，也是没有问题的。这里宽泛的仍然把它理解是有效的，法院也认为有效，只是解释上的一个问题。

值得提示的一点是，“选定仲裁机构”的规定，是一项非常具有中国特色的规定，而在涉外的场景中，大家一定要小心。我们在研究中国企业在海外解决争议为什么总败诉时，败诉的一点原因是很多中国人自以为是地挑战仲裁条款。国外的仲裁条款往往没有选定明确的仲裁机构，如约定由在香港的仲裁机构进行仲裁，中国企业就认为没有选定明确的仲裁机构，该仲裁条款是无效的，就会去中国的法院申请确认仲裁条款无效。不管法院做出什么决定，就不去参加仲裁程序。这里容易忽视的一点是，在涉外的场合中，判断一个仲裁条款是否有效，首先要考虑适用的法律。中国法律中要求要有“选定的明确的仲裁机构”，但在其它任何一个国家都是没有的，所以这样的条款适用其它国家的法律的话，基本上都是有效的,实践中出现了许多类似的案例。再有一点，我们认为职业比专业更强，它不仅仅是一种技能，更是一种精神，很强的职业精神，所以有些律师不仅会看仲裁条款是否有效，还会看这个仲裁条款对仲裁程序和其它相关的程序，是不是有特殊的约定，如果没有注意的话，往往会带来很多的麻烦。比如说，甲、乙、丙三方签订一个合同，前面所有条款都是对甲、乙、丙三方的约束，但唯独在仲裁条款中约定“甲乙双方有争议的，提交北京仲裁委员会仲裁”，现在申请人甲把乙和丙都告了，最后被申请人丙方输了的时候，他才发现仲裁条款的问题，里面根本没有对丙的约定，于是申请撤销。这时该如何解释，丙是否应该包含在内呢？梁慧星老师曾举过类似的案例，买卖合同中写到“我把笔记本电脑一块钱卖给你”，可能漏了一个“万”字。这时该如何解释、法院该如何支持，梁慧星老师解释到，如果市场价格确实一万块钱的话，就应当认为这只是一个表述上的错误而已，应当按照一万块钱来支持和执行。就这个案子来说，最后法院认为仲裁条款是明确的，是明确把丙排除在外的，仲裁条款对丙是没有约束力的，是无效的，法院最后是这样认定的。但我们其实也可以抗辩说只是个笔误，而且仲裁时丙也参加了，也没有提出异议，就应视为接受了这个仲裁，等等。从我们代理的角度来说，当时看仲裁条款的时候更认真一点就有可能避免这些麻烦。比如说仲裁语言，现在涉外的案子很多，有一个奥运会赞助合同，是中英文对照的，合同中约定“仲裁应当以中英文对照的方式进行”。申请人律师在提起仲裁时，只提交中文版合同，仲裁机构在审查时只进行一个形式审查，只要仲裁条款中明确规定了由北京仲裁委员会仲裁，一般就受理。被申请人一直没有出庭，到最后裁决的时候，才发现“中英文对照”的问题，造成资源浪费，那么律师在申请时就应该提交中英文版本，仲裁庭要求撤回，律师就很难向当事人交代了。很多时候，从机构角度，有当事人在场，无论律师犯了多么明显的错误，也不说律师的不对。作为一个法律共同体，一般要彼此着想的，作为律师不要无端地制造事情，来挑战秘书和仲裁员，不要以为这样可以显示你的专业，有时反而会“搬石头砸自己的脚”。

仲裁庭的组成人员，有简易程序和普通程序之分，100万以下的案件适用简易程序。有一个案子70多万，立案当然要按简易程序，组庭后才发现合同中的仲裁条款对仲裁庭的人员是这样约定的：“双方各选一位仲裁人，再由双方选定的仲裁人选定首席仲裁员”，它对仲裁庭的组成人员是有特别约定的，要三位仲裁员，但简易程序却只有一位仲裁员。这就涉及到一个问题，中国民诉法就存在这样一个问题，认为简易程序就对应独任审判，普通程序就对应合议庭，那么可不可以简易程序采用合议庭，普通程序采用独任审判呢？民诉中不能改，但在仲裁中是可以的。仲裁的好处是，仲裁在很大程度上是可以设计的，关键看你是否有能力去设计。还有，国内程序和国际程序，判断一个仲裁是国内仲裁还是国际仲裁，包括主体、标的、引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实等方面，例如，两家中国公司签订了一个买卖供货合同，约定在阿富汗供货，这种类似的案件就需要好好考虑一下是否属于国际仲裁的范围。国内程序和国际程序是否可以由当事人选择哪？从约束当事人本身来说是可以的，但涉外的案子在司法审查方面跟国内案子相比，标准更松，主要局限于可以撤销、不予执行等程序的事由，而国内仲裁的案子还是多多少少涉及到一点实体。就国内仲裁的案子可以要求在审限等问题上参照国际仲裁的程序来进行，这是可以的。但是，最终不能约束法院，比如说一个不具有涉外因素的案件，约定适用国际仲裁，法院是不受这个约束的。

以上两点是关于程序方面的，第三就是申请财产保全方面，向财产所在地或被申请人住所地的中级人民法院申请。重要的是在提供资料方面，主要是提供财产线索，跟申请执行不同，申请执行时，就算没有线索，法院的法官可以依职权查，但在申请财产保全阶段，由于谁是谁非还没有确定，法官是不可能依职权查的，所以财产线索是要申请人提供的。有没有仲裁前的财产保全呢？这个问题大家都很关注，诉讼中是有的，但仲裁中是没有的。在实践中北仲做了一个变通，可以在一定程度上弥补，即立案之后，我们仲裁庭给被申请人发答辩有10天的时间，如果申请人有财产保全申请，我们可以在第十天再给被申请人把答辩，这就相当于申请人有十天的时间去做财产保全。就这一问题我们也在游说，这应该会在六月份或八月份民诉法的修改中会改过来，仲裁前的财产保全可能会加进去。

就收费方面，诉讼和仲裁相比，哪一个收费贵呢？认为仲裁贵的，是一个通常的印象，我们的印象通常和现实是有出入的，因为仲裁收费是各个机构会根据自己的市场定位制定自己的收费办法，按照北仲的收费规则，小案子我们比法院贵，4000万以上的案子我们则比法院的一审的诉讼费还便宜，且不说法院还可能有二审，我们也是为了吸引大的复杂的案件而采取的一种措施。就小案子而言，我们最低收费是5100元，所以一两万以下的案子来我们这里就很不划算，但我们给仲裁员的最低报酬是6500元，所以小案子对于我们机构来说相当于是亏钱的。北仲认为，仲裁应该是一个很专业的争议解决方式，所以对仲裁员要求很高，也就要对知识的付出有应有的尊重。有些地方进入了一个恶性循环，给仲裁员报酬很低，就有几百块钱，仲裁员也只是应付应付的，最终损害的是消费者的利益。还有一个可能减少的费用和可能增加的费用，可能减少的费用，比如说本来是标的1000万的案子，应该按照普通程序的，但双方认为只要一个仲裁员就可以了，这是允许的，这种按照简易程序的仲裁，费用就会节约很多。可能增加的费用，特别是在国际程序中，北仲的涉外程序就很灵活，双方不仅可以在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员，还可以在名册之外去选仲裁员，国际上顶尖的仲裁员由于我们的报酬太低而不爱来中国做仲裁员，但在这种个案中，只要当事人愿意请顶尖的仲裁员，愿意在约定费用的基础上额外支付报酬，我们也是允许的，跟国际接轨，是为了更好地参与国际竞争。

立案的材料份数就不用说了，一般仲裁比诉讼要多一份。就如何列当事人这一问题，法院可能会涉及到第三人更复杂，仲裁中相对好一些。比如说，甲乙丙丁签了一份合同，丙欠甲和乙600万，丁承担担保责任，现在甲直接要求丁承担担保责任给付600万，是丙欠甲和乙两个人600万，那甲能否一个人站出来主张呢？这就需要证明。被申请人一方也是一样，比如说，合同是一个三方合同，申请人就告一方，这是可以的，但要求确认合同无效或者解除，这就有可能涉及到第三方，如果是解除合同的话，就要看这个合同的内容是可分的还是不可分的，是要部分解除还是要全部解除，都是要考虑的内容。

前面都是程序方面的内容，并没有涉及到审判方法论，下面具体如何提仲裁请求这一点就涉及到审判方法论。最简单的说，请求权基础的分析方法关注的是请求权基础，但在请求权基础前是请求本身，应该是非常具体、明确。

第一，请求要明确。比如说“申请人要求被申请人承担违约金500万”，这就是不明确的，你是怎么算出的500万，是以什么为基数、按照什么比例、起算点是什么，请求的截止点在哪里，等等。截止点要到实际给付之日止，否则裁的时候就很麻烦，因为受当事人处分权的约束，当事人没有主张是否可以这样裁的问题。类似的还有“要求赔偿损失200万”等等。请求的表述也很重要，比如租赁合同中规定截止日期为2010年10月1号，结果租赁方到10月1号还在住着，申请人表述为“请求裁决申请人有权收回房屋”，这是第一项请求，不是确权，而是要求把房屋收回来，是一个给付之诉；第二项请求要求给付10月1号之后的租金多少钱，这时还叫租金吗，还是一个使用费的问题。还有更离谱的表述，“要求裁决被申请人违约”，关于诉，法律是有特定的形式的，包括确认之诉、变更之诉、给付之诉，所以这个表述很显然是有问题的，“要求确认被申请人违约”，这样表达形式上起码是没有问题的，但能不能确认还两说，因为在大陆法系，只有“有争议的法律关系”才可以确认，事实本身是不能够确认的，有一种例外，就是文书的真假。不要简单的把麻烦都丢给仲裁庭。比如说租赁，租赁一个场所卖东西，出租方想解除合同，于是向承租人发出通知。承租人不搬走怎么办，强势的出租方就把东西搬走，但东西搬走后，出租人发现存放东西的地点成为问题，于是出租人提出仲裁请求，要求承租人把其搬走的东西取走。被申请人提出反请求，要求确认申请人把被申请人的东西搬走没有事实依据和法律依据。这些都是非常麻烦的请求，要尽量考虑这些请求是否合法理，考虑仲裁庭是否能够处理。仲裁庭肯定能给你回应，只是不一定能达到你真正想要的目的。

第二，请求要具有可执行性。什么叫可执行性？比如说，一方要求另外一方继续履行合同，是一个钢锭的合同，因为涨价，钢厂就不做了，要赔多少我赔给你，对方要求继续履行，从法律上来说是没有问题的，去申请执行时就出现问题了，毕竟钢厂已经停产了。再比如房屋买卖合同，买房人要求继续履行合同，交付房屋，但是没有提出办理过户手续，申请执行是要办理过户手续，被申请人称没有要求过户，但申请人理解“继续履行合同”就包含着办理过户手续，法院肯定是不认可的。要求继续履行，这是一个类的概念，继续履行什么，哪些项是必须要明确的。“继续履行合同”这样的表述只能是一个确认之诉，确认合同有效，确认之诉是没有履行内容的。所以，请求要有可执行性，这个很重要。

另外一个，非典型仲裁请求，形式上看起来是没问题的，实际上是有问题的。以房屋买卖合同为例，签合同时和实际交付房屋时的房屋面积是有误差的，一般在3%之内是正常的，如果超出3%，该怎么办呢？一般来说，买房人可以解除合同，或者只按3%限度内付款，剩下的算是白送的。有一个商铺的房屋买卖合同，实际交付时公摊面积增加了五六十平米，远远超出3%,申请人其实是想要的，但考虑到商业用的公摊面积物业费又很贵，就要求开发商补偿，所以入住以后就一直没办房产证，开发商是为申请人的贷款提供担保的，没有房产证的话，则开发商要一直担保者，又因为是商铺，没有房产证就不能在工商局注册登记，所以开发商就要求买房人限期办证。卖房人要求买房人限期办证，仲裁庭能不能支持，如果强行过户，契税谁交呢。这就是非典型的仲裁请求，当然肯定是有办法处理的，所以，律师提出请求时要考虑多方面的因素的，避免简单化的思路，避免目的达不到。仲裁请求的提出，就是审判方法论运用的起点。

接下来，被申请人答辩阶段的应对策略，有些涉及程序流程，有些也涉及审判方法论。第一，在答辩开始之前，拒收答辩通知是否明智。有些当事人不收答辩通知，当事人这样做还可以理解，经常有时候律师也拒收，我个人认为这样不太好，作为一个律师这样做显得很不职业。不服应该在实体上进行对抗，不应该通过拒收资料来达到这个目的，这样是达不到目的的。比如说邮寄企图到达，仲裁和诉讼不同，诉讼中有公告送达，而仲裁具有保密性，且仲裁法中也没有依据，没有公告送达，但是实践中某些仲裁机构根据法院的要求也做了一些类似公告送达的尝试，效果也还不错，采取的是与国际接轨的送达方式，即向被申请人最后一个为人所知的地址送过材料，就视为送达，一般就是有效的送达，这是在《联合国贸易法委员会仲裁规则》中规定的一个做法，国内，贸仲在仲裁法颁布之前就这么做了。有些律师就不了解这个规则，以为拒收就没办法了，我们在国际仲裁中很多的败诉就在于对这一点认识的不足。再如传真送达，对于某些很有信誉的律师，案件再复杂也可以采取传真送达或者电子邮件的方式送达，正因为彼此之间的信任，仲裁庭相信律师肯定会签收送达回证。我从2005年开始从事仲裁业务，经过的案子也不少，迄今为止，还没有见过律师在送达上耍聪明，最终能够达到一个好的结果的。

管辖权异议的问题，跟前面讲的仲裁条款的效力是相对应的，律师的特征就是即使在法庭中睡着了，醒来的第一句话就是“我反对”，这是顶尖律师的做法。关于仲裁条款的效力，有些律师会说这些仲裁条款不存在，我不是当事人，这个条款对我没有约束力，或者合同的签章是伪造的，合同本身就是假的，申请管辖权异议可以向仲裁机构或者法院来申请，这种情况下，法院会说，法律授权我们审查仲裁条款的效力，至于仲裁条款的存在与否，不是现阶段法院管辖的范围，只能在撤销的阶段提出。当事人适格问题也是如此，所以要分清是仲裁条款的效力问题还是存在与否的问题，其实也可以理解，如果法院证明仲裁条款不存在，还需要去做鉴定，工作量就大了去了，一般都会等仲裁机构审理完，法院再来审查。

下面来看答辩的时机和内容。答辩时机，即要不要即时答辩。实践中有些律师往往基于某种特殊考虑或者其它原因，迟迟不交答辩状。我个人认为，这样对于律师达到某种目的的作用很有限，能交还是及时交，原因在于:一，仲裁员在看卷时容易“先入为主”，申请人无数的请求、事实和理由、证据都在眼前时，如果此时也能看到另一方对此的反驳时，那么仲裁员的印象是平衡的，如果被申请人过了半个月才上交答辩状，这时仲裁员的某些观点就已经根深蒂固了，潜意识里就对被申请人不利；二，现在仲裁庭的处理方式，若开庭时才提交答辩，提出一些内容，仲裁庭一般都要给对方一定的准备时间，即使是证据，也是一样，所以，故意退后提交答辩没有多大的意义。现在越来越多国外仲裁庭都会发布程序令，好多涉外律师在仲裁代理中会抱怨中国的国内仲裁没有程序令，其实现在大陆也在用，名称可能会表述为“关于仲裁程序的通知”等等，其中会对材料、证据的提出有相应的要求，以便让对方有预期。程序令的作出，仲裁庭有时会和当事人商量，有时也不商量，这时也不必去做抗争，除非你有特别的程序利益的需要。

下面来分析是否该提反请求的问题，这里主要区分否认、抗辩与反请求。何为“否认”？比如说，一方称你欠了他钱，你反驳道“我没欠你钱”，这就是一个明显的否认，如果你说“我欠你钱，但我还了”，这就是抗辩，这时要抗辩，就要对相应的事实进行证明。就抗辩和反请求来看，实践中有很大争议，很多法院和仲裁机构认定都不一样，比如说，工程合同一方要求另一方给付工程款，另一方称由于你方当时未及时入场、施工质量存在很大问题，导致我们遭受很大损失，那么另一方应该提反请求还是抗辩呢？这个是有争议的，现在实践中基本达成这样一个共识：如果这种情况在合同中有明确约定，如在某种情况下可以扣除多少工程款，可以作为抗辩的形式提出；如果合同中没有明确约定，那就还是要提反请求。这在北京基本上是一个共识。这里还涉及“抵消”的问题，也很复杂，有这样一个租赁合同的案子，甲方找乙方要租金，乙方称当时说好是800平米，而现在只有750平米，而我当初付租金的时候是按照800平米付的，多付了很多钱，我现在要求用多出的那些钱抵消。这种案子我们认为作抗辩就可以了，但个别法院刻板的法官认为还是要以反请求的形式提出。这个抵消与抗辩、反请求的关系，大家私下可以研究一下。

提出请求的时机问题，就是反请求应该什么时候提。有些时候往往会遇到我们的裁决都快出来了，一方当事人要提出一个反请求，这时我们就很为难，我们的规则是答辩期内提反请求的，我们肯定要受理的，仲裁庭组成之后，能否受理，要由仲裁庭来裁量。从效率来说，我们鼓励仲裁庭能一并处理就一并处理，但从仲裁庭来说，仲裁庭的裁决都要作出了，一方又提出反请求，确实也带来很多麻烦，有些时候就不受理了。

选定仲裁员需要主意的因素。包括：是否具备解决所涉争议的专业知识，是否有充足的时间负责或参与案件审理，是否有需要回避的情形。这里说一个小问题，当事人往往想在选仲裁员之前，跟想选的仲裁员沟通一下，这就涉及到法律上的“单方接触”，仲裁员私下会见当事人，有单方接触的话，就需要回避。现在在特殊的国情背景下，信任度很低，所以认为“单方接触”是绝对不能去接触的，规定很严格的，但在国际场景，有时有临时仲裁，根本没有仲裁机构，是直接面对仲裁员的，这时给仲裁员发个传真，打个电话问收到没有或者简单问候一下，这个算不算单方接触？怎样的尺度才构成单方接触？从学理或者说国际规则的角度来讲，不单方讨论案情，就不是单方接触，这是严格的标准，但是我国是一个低信任度的国家，我们就要求尽量的一点接触都没有。

开庭时间，可以选择在晚上或周末开庭，这个就不多讲了。

第四部分，庭审程序及注意事项。

我们可以看到，庭审程序分为三个阶段，庭前准备、实体审理前的程序和实体审理。庭前准备，即没有进入仲裁庭之前的准备，需要注意的是，在仲裁中，代理人是没有限制的；对于要求旁听的律师要征得对方的同意，其实也可以将其列为代理人；需要出庭的证人一定要带好证件。实体审理前的程序，包括审核材料、介绍仲裁庭的组成人员、仲裁条款的效力、告知庭审纪律等等，对于仲裁庭而言，是从这个时候开始介入的，对于律师则要在提起仲裁申请或者答辩时就要考虑到这些问题了。

接下来就是实体审理阶段。

第一，仲裁请求、反请求及其事实和理由的陈述。这时不需要念仲裁请求，只须说一下跟仲裁请求不一样的地方，或者有所更改的内容，说完之后，有经验的仲裁员就会要求你明确仲裁请求，具体内容前面已经介绍，如果仲裁请求都不明确的话，后面的有关法律的争议和事实的争议都无法展开，所有的讨论可能都没有针对性，都是赘审，最终可能都没有价值。这里补充一点，仲裁请求是否明确中，补充一个“预备性仲裁请求”，甲乙签订房屋买卖合同，甲是买受人，乙为出卖人，乙因房价上涨不卖了，甲就要求，一，双倍返还定金，二，不能双倍返还定金，就继续履行合同。这样的请求是否明确？这也是有争议的，如果是“或”的选择的关系，就不明确，那这种有明确顺位的，在学理上认为是明确的，在实践中就涉及到两个仲裁请求，就要交两次仲裁费用，如果第一项请求被支持的话，那么第二项仲裁请求的费用也是不退的，这样的安排是为了减少诉类。我曾处理过一个信托的案件,因为信托不是典型的合同，出现争议就非常难处理，是一个三重的预备，方案一不行就方案二，方案二不行就方案三，那个案子非常精彩，双方的律师以及仲裁庭的水平都非常高，所以一个高水平的仲裁是需要三方来配合的。

第二，法律依据。仲裁庭问了仲裁请求明确之后，一定会问合同依据和法律依据。前面讲到的车位那个案子，仲裁庭当时只要问一句“你要求对方退回12.5万的款项的依据是什么”，当事人可能就会意识到请求权基础的欠缺，双方都没有提到，可以去弥补。答辩也是一样，从处分权主义和辩论主义的约束来看，头脑聪明的仲裁庭会这样问，首先明确仲裁请求，再问被申请人这项请求同不同意，被申请人认可，这就叫“认诺”，就开始下面的仲裁环节；如果被申请人不同意，仲裁庭就会问申请人提出这项仲裁请求的基础是什么，确定请求权基础以后，再问被申请人对请求权基础的事实是否同意，也就是要件事实，被申请人同意的话，这就叫“自认”，“自认”是约束仲裁庭、约束法官的。如果被申请人不同意，才进行下面环节的举证质证阶段，由申请人提出相关证据证明要件事实是成立的，被申请人针对这个证据进行攻击和防御，这时才真正地去展开。所以，争点整理是有这样一个顺序和层次的，有些人的争点整理就特别大，比如：申请人的请求是否应该得到支持，这是一个争议点，但是没有任何意义，有些人整的争议点非常细，比如说证据的某一个点能不能采纳，这样的争议点是不清晰的，可能会忽略更重要的问题。

答辩中顺便说一下“预备性答辩”的问题，也就是所说的“违约金过高”。很多律师针对对方主张的违约和很高的违约金，往往在答辩时称自己没有违约，死咬着没有违约，但万一认定你违约了呢？违约金过高，应该提出要求对方调整，很多律师会顾虑到这样是不是我就承认自己违约了，其实不是，这就是“预备性答辩”。第一道防线，我就没有违约，或者合同无效，接下来，即便是合同有效，我违约了，我也认为对方要求的违约金过高，这种预备性的答辩，一个好的律师是应该提出来的。

举证质证，就不多说了，有两种情况：一，“一证一质”，有时是“一组一质”；第二种情况，质证方会对真实性、合法性、关联性发表很多意见，现在的仲裁员会要求你对真实性发表意见，先要解决“证据资格”的问题，这也跟前面讲的审判方法论有关。要证明一个要件事实，一般不是一个证据能说明的，可能需要三个、五个证据连到一起来证明，如果双方只就单个证据在那展开的话，最后可能真正的要件事实根本就没有讨论，所以这时仲裁庭的思路就很清晰，先要解决哪些证据能用的问题，在接下来的调查阶段，双方再就有争议的事实进行辩论，辩论时就根据前面确定的能用的证据，将其综合起来，围绕着要件事实展开。这样的辩论是比较高效的、清晰的，不容易发生遗漏。还有一个问题比较常见，举证时就有些证据希望仲裁庭去调查，最好不要简单就去申请仲裁庭调查，这实际上是很困难的。仲裁庭首先会判断这个证据调查是否必要，这就要根据请求权基础的思维方式和要件事实的思维方法，看是否与要件事实有关，即使认为是必要，仲裁庭还会考虑是否可行，如果客观上也做不到的，仲裁庭也不会去调查的。辩论时也要紧紧围绕要件事实，或者法律解释本身，其他一些枝节的问题则是不必要的，也可以在庭后以书面辩论来进行补充。

就调解而言，很多人认为调解是我国的传统、“东方之花”，但中国调解的研究和实践是非常落后的，调解从来没有在法学院里成为一种可交流、可传授、可研究的这样一种技能。我们一般认为调解是街道老大妈可以做的事情，是单位领导可以凭职权拍板的事情，我们要改变这样一种印象，调解在国际上，从上世纪九十年代以来，在美国、英国、香港等发达国家和地区，是一种非常专业的争议的解决方式，调解是有很多的专业课程的，调解的培训中也是有很多的技巧和方法的，而且这些技巧和方法是以大量的实证研究为基础的，北仲从2008年开始，就曾有派人专门去美国进行培训调解，当然费用也都是很贵的。我们还要注意的是，我们经常做的是一种评估式的调解，但真正流行的是一种促进式的调解，即调解员从来不给你提供方案，而是引导双方不断地出价，通过问对方这样的安排能否接受、合不合适，综合考虑双方的因素之后，作出一个整体的安排，而不是简单的就事论事，这种调解能够做出真正的对双方当事人利益最大化的一个安排。我们现在也在引进这种调解方法，但有些人也会怀疑这样的调解技巧和方法在中国是否有效，我可以负责任地告诉大家，这是有效的，有些参加过调解培训的仲裁员，我们认为不可能调解的案子，他们往往会奇迹般地调成了。美国甚至还有调解方向的硕士课程，也有很多全职的调解员，这也是一个新的职业领域吧，现在我国也在进行一些制度层面的开拓，我们北仲主要是从技能上在做这件事情，今年跟香港、台湾也有一些交流合作，技术的东西都是可以学的，大家可以适当关注一下这方面的内容,真的很不错。

后续的程序中，我就简单提醒一点，有些顶尖的、国际的仲裁员会对程序作出一些安排，是不是提交书面质证意见就可以，或者说裁决书里只写明结果，不写事实和依据，等等，这时律师不要轻易答应，三思之后再做决定，可以避免很多不必要的麻烦。因为律师答应后，可能会去后无法向当事人交代。

特殊事项，就讲一点，我们前面讲到，在当事人主义、处分权主义和辩论主义的约束下，仲裁员作为中立者是严格受到约束和限制的，但是在某些情形下他是可以主动出击的，除了前面讲到的认定合同的效力，还有比如双方对于请求、事实等都没有异议，从法理上来讲，这时仲裁员是不能要求双方再提交证据进行证明的，但根据最高院《证据规则》规定对于可能涉及国家利益、社会公共利益、第三人利益的情况下，是可以要求其提供证据的，注意这里用的是“可以”，不是“必须”，“必须”的话法院承担的责任就太大了。这里也有很多精彩的案例，今天就不能展开了。

还有“中间裁决”，“中间裁决”是仲裁庭没有当事人申请也可以做出的，有时当事人会申请要求仲裁庭就某一事项出一个中间裁决，以便准备接下来的攻击和防御的策略，但如果仲裁庭如果自己认为有必要，也可以出中间裁决。有些仲裁员不理解，认为严重违反不告不理，比如仲裁费用的分担问题，仲裁庭是可以自行出中间裁决来解决这个问题的，这和前面讲的模式并不矛盾。

我们以最快的速度到了第五部分，后裁决阶段。

就拿到裁决书以后应该考虑哪些问题，如何领会裁决书的某些信息。在法院，如果诉讼要件不合格，就是裁定驳回起诉；如果实体要件不合格，就是判决驳回诉讼请求，可是在仲裁中没有裁定，只有一个仲裁裁决。对此，我们曾经试着做区分，如果程序要件有问题，我们就在裁决书中写成“裁决驳回申请”；如果是经过审理之后，实体请求不能成立，我们就在裁决书中写成“裁决驳回仲裁请求”，北仲的大部分裁决是在刻意做这种区分的，我们也经常跟法院沟通，以便使其认可这种区分。“驳回申请”的，意味着案子某些要件不合格，既判力是不一样的，只要这一要件有新的情况，做了更改，就可以接着申请仲裁；“驳回诉讼请求”的，意味着整个实体争议的事项，就是整个诉讼标的，已经视为既判力的范围，再提起申请仲裁就有困难了。

仲裁中还存在“超裁”的问题，“超裁”有很多的层面，第一，根本不属于仲裁的范围，是否具有可仲裁性的问题，这种事项根本不能来仲裁的，仲裁是无法处理的，比如，涉及身份关系、林业、农村土地承包的问题等等。还有就是这些纠纷本身是可以仲裁的，但不属于合同约定的范围，所以不能仲裁。仲裁实践中，就什么不属于合同约定的范围，什么属于合同约定的范围，是有争议的，不易确定，仲裁庭在驳回请求时，往往会把一些不属于仲裁范围的事项排除在外的，提醒申请人可以通过另外的形式去主张。

下面谈谈法律效果与社会效果问题。有些时候裁决之后当事人去闹访，党和政府往往会用资金去解决这个问题，但当事人有可能会说“我不要钱，我就要一个说法”，这样问题就很麻烦了，对律师的影响也不好。所以，我们作为法律职业共同体，可以有一个适当的共识，办事情不能离法律太远，尽量从法律的立场去考虑，但也要智慧地考虑一下社会的效果，当然纯商事的排除在外。这时的一种常识（common sense）是很重要的，为什么有时跟当事人很难沟通，我们在具备法律技术层面能力的同时，还要有一个平和的心态，这样才能避免偏激，这样的心态也和幸福相关联，我们不一定要挣很多钱才幸福，有时候做事情可以跟主流的价值观保持大体一致，没必要动不动每个人都成为斗士。我们北仲的案子一般都是严格保密的，互不打听，但有时候内部也会进行技术处理后一起讨论，听听大家的感受，因为人都是有认知偏差，其中有些认知偏差是正常的，国外陪审团制度的出现，就是为了防止这种认知偏差的产生，我们曾经翻译过一本书《国际商事仲裁科学探索》，里面有很多实证研究文章，里面涉及到认知偏差问题，如何产生，怎么防止等等。

申请撤销与不予执行，最新的动态是这样的，有人提出，表面上看是一裁终局，但实际上还有申请撤销和不予执行，时间也挺长的，原来北京的仲裁一般在合议庭出裁决之前都要向领导汇报，现在只要是可以支持的，可以直接出裁决，只有需要撤销的，才向领导汇报，表面上来看是一个管理措施的改变，但却真的提高了速度。还有一点，在涉外仲裁中，如果不予执行，是要层层上报的，一直到最高院，最高院同意后再回复，层层传达，才能做一个不予执行的裁决，现在，规定中级法院对于撤销的裁决才需要上报，其它的可以自行决定，这体现了一个更加支持仲裁的态度。

在立法上，关于申请不予执行也有一个新的动态，大家知道，国内的裁决不予执行的条件是根据1992年民事诉讼法规定的，其中有两个涉及实体的事项，一个是认定案件事实的主要证据不足，二是适用法律错误，这时的规定由于仲裁法还没有出台，当时是工商局下设的仲裁，质量非常不好，属于行政仲裁，对实体有监督，但1995年颁布《仲裁法》之后，仲裁已经是一个商事仲裁了，但民诉中还没来得及改，留下这么一个“口子”，以致于很多的仲裁裁决被不合理地实体审查，最后不予执行。不合理之处就在于，不予执行的理由往往是认定案件事实的主要证据不足、适用法律错误,但具体在哪一点上认定事实不足，哪一条上适用法律错误，都没有说。现在，民诉法也要修改了，所以这一方面的问题也在运作，大致存在几种思路：一，将这种标准往撤销裁决的方面靠拢。大家知道，《仲裁法》第58条申请撤销的标准大致是程序上的，有两条是涉及证据的，一是裁决所依据的证据是伪造的，二是当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，仅仅是涉及到证据，但在实体范围比较小。二，往前走一步，将其统一到涉外仲裁裁决的执行标准中去。三，再往前走一步，干脆取消国内仲裁裁决的不予执行程序。基本理由是，一个法定的仲裁机构作出的裁决，经过申请撤销的程序，法院已经认可，这时的效力就应该是当然的了，怎么可以不予执行呢？理论上就是有问题的。这次民诉法修改，很有可能采用第一种观点，将其归入到申请撤销的标准中。

最后，一个年轻的律师去律师事务所工作就会考虑是做争议解决的律师到底是不是一个好的选择，做了之后又能做到什么程度，其实是有一个成长阶梯的，一个好的仲裁要发展，不仅需要顶尖的仲裁员，还要有一批顶尖的仲裁代理律师，他们共享一种专业的一致的思维方式，所以我们希望各位年轻的律师能够追求卓越，不违反职业底线，做到基业长青，其实仲裁员也是一样。随着中国的崛起，从事仲裁这方面的工作也是很有前途的，有广阔的发展前景的！谢谢大家！（掌声）

主持人（杨光）：

时间确实比较晚了，我谈一点感想！今天通过陈老师生动风趣的讲座，使我深刻体会到审判方法论视野中的仲裁代理中反映的“五讲四美三热爱”。“五讲”是陈老师仲裁实务中应该注意的方法，讲要件事实、争议点的整理、当事人主义、仲裁请求、仲裁程序的方式与方法，这“五讲”确立了一个理性的仲裁模型，尽可能地从法律技术的角度保证北仲不负当事人的信任，胜任仲裁裁决，独立公正的裁决。“四美”，通过陈老师的讲座，使我感受到了专业荣誉所体现的职业之美；通过陈老师总结仲裁过程中与律师互动的态度，感受到体会律师艰辛、维护一个法律职业共同体互尊互爱的和谐之美；通过对仲裁管辖的解读、仲裁范围的延展，体会到了北仲的包容之美；对仲裁报酬、仲裁费的解读，体现了对劳动价值的尊重之美。“三热爱”，通过陈老师富有激情的讲座，体会到了一种对仲裁的精神及理念，即从事仲裁这个职业，要爱护自己的职业机构、爱护自己的羽毛、珍爱自己的职业。总之，我体会的陈老师的“五讲四美三热爱”，是为仲裁行业健康稳定发展摇旗呐喊，希望为打造一个高品质的仲裁行业，形成一个独有独特的仲裁文化，以最终公正、效率、妥当地解决争议！感谢陈老师充满职业精神、内涵专业的精彩讲座！（掌声）

提问环节：

（1）洞穴奇案论证与结论的关系以及仲裁员的相关问题

     陈福勇老师：仲裁员要求“三八两高”，从事法律工作满八年，包括做律师、法官、检察官，有高级职称，才可以，但这不代表不能作为你的一个职业方向，我们鼓励公司的法务能选仲裁尽量选仲裁，特别是公司的业务比较适合仲裁的话，在中国这个体制下，在代理律师的过程中积累了很多经验，最后经验可以使你成为仲裁员，但诉讼再厉害，你不大可能成为法官。其实仲裁现在也职业化，北京的一些顶级的仲裁员不做其他工作，仅仅做仲裁员，就可过上很体面，有尊严的生活，在国际上，像纽约等地方，收入更多，所以这个职业还是值得你投入的，当然这也是很有挑战性的，尤其是国际仲裁，因为它涉及很多的不同的法律和体制，单单磨练语言本身，就要花费很多的精力，这是一个知识性的问题，先回答一下。

    现在回答你的第一个问题，洞穴奇案的结论跟论证的关系，其实是很有意思的，从学理上来看，是要慢慢分析，然后得出一个结论，这个结论应该是水到渠成的，但实践中往往不是这样的，其实真正顶尖的律师，包括管理者，在大量经验的基础上，遇到某个事实，凭直觉就能得出一个结论，这是一个自然的过程，然后再接着去论证，论证的过程中也是在反省自己，可能会改变结论，也可能不变，这中间关键的是在先得出结论之后，论证是是否保持“审慎”，如果发现不是，是不是做应有的调整，应该保持一种谦卑的心态，这很重要。洞穴奇案中就是这样，首先是这样下的一个结论，通过这个案例，是要展示不同法学流派的思维方式，所以肯定是结论先行的，现在很多学术文章也是这样的，现有一个明确的主张，然后再来论证，跟实证研究不同，它先有一个假设，然后再收集资料去证实，最后这个假设可能成立，也可能不成立，更符合科学的思维。所以，法学院的学生，最重要的是要学习论证，但论证不要用在坏处，像重庆的那个案子，两方论证的都很好啊！

  （2）劳务合同可否仲裁？

陈福勇老师：这就有争议了，劳务合同不一定是劳动合同，最简单的区分就是签订合同的双方是是否是聘用关系，如果不是，我们就认为是平等主体之间的合同，是可以来仲裁的，如果是劳动关系，即聘用关系，就可以去直接找劳动争议仲裁委员会，在学校的时候可能觉得劳动争议不重要，但实际上做劳动争议仲裁的顶尖律师收入也是相当高的。谢谢！（掌声）