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案情
在万寿山中有一个五庄观，观里有一尊仙，道号镇元子，其观内长有人参树，一日唐僧路过该道观，看家童子拿了2个人参果给唐僧吃，唐僧不敢吃，于是二位童子自己吃了，但是被猪八戒听到了，于是教唆孙悟空去偷，孙悟空在偷的过程中，第一次打了一个果子，结果发现掉到地上不见了，于是叫来园内土地，后土地告知其人参果与五行相畏，遇土而入，吃人参果的时候必须用专门的设备，后来孙悟空又打了3个，带回去和八戒、悟净分了。后来童子发现少了4个果子，找来唐僧，经唐僧劝说，孙悟空承认偷了3个，而童子却称偷了4个，并开始骂，于是孙悟空受不了，施法出去把人参树给干废了。后道童发现了，骗唐僧等人进屋吃饭，趁其吃饭时，将其反锁在屋内，然后骂了一句：“我把你这个害馋痨偷嘴的秃贼！你偷吃了我的仙果，已该一个擅食田园瓜果之罪。却又把仙树推倒，坏了我五庄观的仙根，你还要说嘴哩。……”[1]
另查明，当时孙悟空打第一个果子的时候，发现果子没有的时候，对土地说：“你岂不知老孙是盖天下有名的贼头。我当年偷蟠桃、盗御酒，窃灵丹，也不曾有人敢与我分用。怎么今日偷他一个果子，你就抽了我的头去了。这果子是树上结的，空中过鸟也该有分，老孙就吃他一个，有何大害，怎么你就捞了去？”孙悟空在被唐僧喊去问话时，说了一句：“师父，不干我事，是八戒听见听那两个道童吃，他想一个儿尝新，着老孙去打了三个，我兄弟各人吃了一个。如今待要怎么？”
本案争议焦点
一、本案是否成立盗窃罪？
按照现在的《刑法》构成要件，成立盗窃罪的目的，一方面要有非法占有目的，另一方面盗窃罪的行为对象为“他人财物”。按照孙悟空和土地的对话中可以反映出，孙悟空认为人参果连“鸟也该有分”，说明孙悟空认为这个人参果属于无主物。所谓无主物就是没有物主的物，例如垃圾箱里的垃圾，再如树边的野草一样，对于无主物，采取的是“先占”原则，即谁先占有，归谁的。通俗地讲，所有人都可以去捡。按照这一思想，人参果不属于他人财产，因此本案中不存在“他人财物”，因此也就不存在“非法占有他人财物”的目的。故按照孙悟空的思想，自己是不构成盗窃的。
按照道观内人员的观点，人参果是生于观内的，所以至少是观内的人共同共有的，甚至可能是观主个人所有的。
从孙悟空和道观人员的不同观点可以看出两种物权思想。笔者认为，孙悟空的观点并非其无理扯蛋。《圣经·旧约》中也有类似的思想，即“在你们的地收割庄稼，不可割尽田角，也不可拾取所遗落的。不可摘尽葡萄园的果子，也不可拾取葡萄园所掉的果子，要留给穷人和寄居的。”[2]这虽然带有宗教道义上的行为指导色彩，但是也是反映出了原始的“公有物”物权思想。
二、孙悟空到底偷了3个还是4个？
（一）盗窃罪既遂的几种理论
从上述案情中，可以发现，孙悟空实际上打了4个人参果，其中有一个掉在土上没了，但是孙悟空认为自己只打了3个，之所有有这样的认知，是因为掉土里的那个，他没有实际占有。
按照当代的刑法理论，盗窃罪的既遂在理论上分为：接触说、转移说、隐藏说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说。[3]但是我国学者主要认同后三种理论，即控制说、失控说以及失控加控制说。[4]
控制说是指，当行为人已经实际控制了财物就构成既遂了。如果没有现实地控制财物，即不构成盗窃既遂。[5]我国刑法学者张明楷认为只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。张明楷同时认为，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。[6]
失控说，是指当被害人失去对财物的控制时，盗窃罪就既遂了。
失控加控制说认为，盗窃罪的既遂应当以财物是否脱离被害人的控制并且实际置于行为人的控制为标准，凡是财物脱离被害人控制的，并且已经为行为所控制的，盗窃罪即既遂。相反，当财物尚未脱离被害人控制的，或者财物虽然脱离被害人控制，但是因为行为人意志以外原因，行为人也未能取得对财物的控制的，属于盗窃罪未遂。[7]
有观点认为，上述三种学说都存在不足，谁也无法说服另一方，但是相对来说，失控加控制说比较占优势。因为该常说将失控说和控制说有机地结合在一起，克服了两种常说的各自片面之处，[8]目前为大多数学者所采纳。
（二）案情分析
以上为理论介绍，现在让我们再次回到案件，五观庄道童提出偷了4个，之所以这样认为，是因为树上少了4个，这个观点类似于“失控说”，而孙悟空辩称自己只拿了3个，这就是对失控说的批判，这一观点可以认为是“控制说”，也可以认为是对失控说观点修正后的“失控加控制说”。从这一角度看，刑法理论中的一些思想，在《西游记》中就有所反映。[9]
三、本案按照古代法律如何定罪？
根据案情，道童指出唐僧等人的行为属于“擅食田园瓜果之罪”。但是需要指出的是案发地五观庄已经不属于“大唐国界”[10]，那是不妨碍按照大唐或者之后的法律对该行为进行评价。那么唐僧等人是否构成擅食田园瓜果之罪。
《唐律》中的《杂律》篇[11]记载：“诸于官私田园，辄食瓜果之类，坐贼论；弃毁者，亦如之；即持去者，准盗论。”后来的《宋刑统》也有同样的规定，但是表述均为“辄食瓜果”，且都是规定于《杂律》之中，到了明代，《大明律》在《唐律》的模板上，将原本的《户婚律》、分为《户律》、《婚律》，并在《户律二田宅》中规定了“擅食田园瓜果”一罪[12]。其后的《大清律例》也于《户律》中规定了“擅食田园瓜果”一罪。[13]但是其基本内容都与《唐律》相同。
按照《唐律》的规定，“辄食”，意思为擅自吃、未经权利人同意而吃。孙悟空等人确实是未经同意私自偷吃了，但是是否构成该罪呢？
笔者认为不构成。该条规定的前提是“诸于官私田园”。从生活经验角度看，该规定的含义是，行为人原本在官私田园之外，后来进入官私田园。这类似于现代刑法上所谓的“入户盗窃”，按照现代的观点，只有在非法进入他人户内盗窃的，才构成“入户盗窃”，如果行为人是合法进入他人住宅，之后起意盗窃的，不属于入户盗窃。[14]而孙悟空等人属于受邀请而入五观庄，因此，没有“入户”的行为，即孙悟空没有擅自进入官私田园的行为，按照当代的“罪刑法定”原则，因此不构成该罪。
四、另一种思考
因为孙悟空偷人参果的时候，虽然只拿回3个，但是其行为导致树上少了4个，因为有了一个没了。对于这一个，有人认为按照《中华人民共和国刑法》可能构成“故意毁坏财物罪”，笔者认为也不构成，该罪需要存在故意毁坏财物的主观心态，而孙悟空在偷果子的时候没有“故意毁坏财物”的主观心态，而其后把人参树废掉的行为才属于故意毁坏财物。
注释：
[1] 参见<西游记》，黄永年、黄寿成点校，中华书局2005年版，第125——131页。
[2] 该话是耶和华说的。参见《圣经·旧约·利未记》19：9-10。
[3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第963页。
[4] 蔡刚毅：《盗窃罪既遂未遂界定标准新探》，载《人民检察》2000年第1期。
[5] 关于几种学说的介绍即使评价，参见蔡刚毅：《盗窃罪既遂未遂界定标准新探》，载《人民检察》2000年第1期。另参见段启俊主编：《刑事案例诉辩审评·盗窃罪》，中国检察出版社2014年版，第22——24页。
[6] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第963页。
[7] 参见段启俊主编：《刑事案例诉辩审评·盗窃罪》，中国检察出版社2014年版，第23页。
[8] 关于失控说和控制说的不足，参见段启俊主编：《刑事案例诉辩审评·盗窃罪》，中国检察出版社2014年版，第24页。
[9] 有人会说，前文说了孙悟空不构成犯罪，此处为何还要讨论其偷了几个？因为犯罪需要主客观相统一，笔者说孙悟空不构成犯罪，是从主观角度分析其没有非法占有目的，而此处是从客观角度讨论的。故不属于前后矛盾。
[10] 实质上，唐僧到了高老庄的时候已经相当于出国了。
[11] 《唐律疏议》第二十七卷。
[12] 《大明律》卷第五。
[13] 《大清律例》卷第九。
[14] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第953页。
编排/郗博鸣