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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
第七节 司法鉴定
1.诉前双方已共同选定鉴定机构进行工程价款鉴定的法律后果？
⑴我们观点
法院审理施工合同纠纷的重要原则之一是规范工程鉴定，减少不必要的司法鉴定。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持，除非确有证据证明鉴定结论具有法定情形除外。
⑵相关规定
《江苏高院施工合同意见》）第17条规定：当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形除外。
《广东高院施工合同意见》）第6条规定：当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形除外。
2.双方对工程款价款存有争议，且不能协商一致，双方均不申请鉴定，应如何处理？
⑴我们观点
我们认为，双方对工程款价款存有争议，且不能协商一致，双方均不申请鉴定，应由举证义务人承担不利后果。因为对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行，对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程量或工程造价须经鉴定才能确定的，应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。
在鉴定过程中，因一方当事人拒不配合，导致鉴定无法进行的，在释明不利后果的情况下，可以判决不履行举证义务一方承担举证不能的不利后果。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第17条规定：启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
《北京高院施工合同解答》第32条规定：当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？
当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。
鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。
《广东高院民事审判纪要》）第25条规定：承包人与发包人就工程价款有争议，人民法院认为应当委托进行造价鉴定的，应当向当事人释明。承包人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。
《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》《福建民事审判参考》（2008年第一期）（以下简称福建高院施工合同解答）第16条规定：
问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定？当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理？答：除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。
3.一审诉讼期间已作了工程款价款鉴定，当事人在二审期间申请重新鉴定或补充鉴定，可否支持？
我们认为，一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定情形的除外。
《北京高院施工合同解答》第33条规定：当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？
当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定情形除外。
4.法院可否将有关鉴定材料的质证与审核工作移交鉴定所完成？
我们认为，法院应当自行完成有关鉴定材料的质证与审核工作。
《广东高院施工合同意见》）第7条规定：人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。
鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。
5.工程造价鉴定中，法院依职权判断事项有哪些？
《北京高院施工合同解答》第34条规定：工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？
当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
6.承包人何时有权要求鉴定所返还鉴定费用？
《安徽高院施工合同意见》第21条规定：鉴定机构出具的鉴定意见，因具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定情形，未被采信，当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定，向鉴定机构要求返还鉴定费用。
第八节 工程优先受偿权
1.行使优先权6个月应如何起算？
⑴我们认为
一般分成三种情况：已实际竣工的，工程实际竣工之日为6个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月的起算点；已解除合同的，解除合同之日起6个月。
⑵相关规定
《浙江省高级人民法院关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执〔2012〕2号)（以下简称《浙江高院优先权解答》）第1条规定：行使优先权的6个月期限应该如何理解？
6个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为6个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月的起算点。
权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。
《广东高院民事审判纪要》）第27条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第286条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
《江苏高院施工合同意见》）第19条规定：建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起6个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起6个月。
2.哪些方式可认定具有行使优先权的效力？
《浙江高院优先权解答》第2条规定：哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力？建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。
《广东高院民事审判纪要》）第29条规定：承包人应当通过行使建设工程价款优先受偿权等合法途径追索工程欠款，不得留置建设工程或施工资料。施工合同终止或工程完工后，承包人以发包人拖欠工程款为由，继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料，发包人请求承包人赔偿损失的，应予支持；
3优先权的范围有哪些？
⑴我们认为，根据最高人民法院法释[2002]16号批复的精神，建设工程优先受偿的范围仅限于物化于工程中的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用外，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。拖欠工程款的利息视为违约所造成的损失，不在建设工程优先受偿的范围内。
⑵相关规定
《江苏高院施工合同意见》）第18条规定：建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日；协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。
《安徽高院施工合同意见》第23条规定：因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。
《江苏高院施工合同意见》）第21条规定：承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。
未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
《浙江高院优先权解答》第3条规定：建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握？
建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。
发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
4.承包人对工程所占用的土地拍卖款有无优先权？应如何处理？
《安徽高院施工合同意见》第22条规定：承包人仅对建设工程占用的土地使用权主张优先受偿权的，不予支持。
《广东高院民事审判纪要》）第28条规定：建设工程价款优先受偿的范围仅限于建设工程价值，不包括建设工程范围内的建设用地使用权价值。
《浙江高院优先权解答》第4条规定：建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？
建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。
实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。
5.装饰装修工程承包人有无建设工程优先权？
《浙江高院优先权解答》第6条规定：装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人是否享有优先受偿权？
装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持。但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
6.勘察人、设计人有无建设工程优先权？
《浙江高院优先权解答》第6条第2款规定：工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。
7.承包人转让工程债权的，受让人有无建设工程优先权？
⑴我们观点
建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。法律并未明确工程优先受偿权具有人身专属性，所以工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。
⑵相关规定
《广东高院施工合同意见》）第15条规定：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。
《江苏高院施工合同意见》）第20条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。
8.实际施工人是否有建设工程优先权？
我们认为：无效合同的实际施工人仍可行使优先受偿权。建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。
编排/李九如
责编/孙亚超 微信号：elesun724