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在建设工程领域中，“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的工程签订二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常“阳合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。“阴合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未履行规定的招投标程序，且该合同未在建设工程行政管理部门备案或变更登记。

 

本文旨在梳理全国性规定、15个省市的规定，从而为各地区认定黑合同、白合同效力及工程价款结算提供法律依据。

 

一、法律与行政法规的规定

 

（一）《中华人民共和国招标投标法》

 

第39条：评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

 

第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

（二）《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2017修订）

 

第52条：投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

 

评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

 

第57条第1款：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

第75条：招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

 

（三）《中华人民共和国政府采购法实施条例》

 

第7条：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

 

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

 

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

 

第25条：政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。

 

第67条：采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：

 

（1）未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案；

 

（2）将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标；

 

（3）未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商；

 

（4）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；

 

（5）政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%；

 

（6）擅自变更、中止或者终止政府采购合同；

 

（7）未按照规定公告政府采购合同；

 

（8）未按照规定时间将政府采购合同副本报本级人民政府财政部门和有关部门备案。

 

（四）政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）

 

第50条：评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。

 

第51条：对于投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容，评标委员会应当以书面形式要求投标人作出必要的澄清、说明或者补正。

 

投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式，并加盖公章，或者由法定代表人或其授权的代表签字。投标人的澄清、说明或者补正不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

 

二、最高人民法院的相关司法解释与通知

 

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

 

第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

 

（二）最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知（法[2016]399号）

 

第30条：要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

 

第31条：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

 

（三）最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发[2009]42号）

 

第4条：加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。

 

三、北京市的相关规定

 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）

 

第15条：“黑白合同”中如何结算工程价款？

 

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

 

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

 

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

 

第16条：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？

 

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

 

备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

 

第17条：无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？

 

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

 

四、上海市的相关规定

 

（一）上海市律师协会《建筑施工企业法律风险防范指引》

 

第3.10条：“黑白合同”的风险与防范

 

风险点：经过招投标备案的合同价款低于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款，导致以较低的备案合同结算的风险，甚至可能导致建设行政主管部门的行政处罚。

 

防范措施：1.尽量避免在经过招投标备案的合同之外另行签订协议或补充协议变更合同价款；2.若无法避免1的情况，则经过招投标备案的合同价款尽可能高于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款；3.在经过招投标备案的合同价款较低的情况下，双方另行签订补充协议，明确约定经过招标备案的合同价款只是为了办理施工许可证备案之用，对双方没有约束力，最终结算应以补充协议为准。

 

（二）上海市律师协会《上海市律师办理建设工程法律业务操作指引》

 

第5条：“黑白合同”的工程款结算的确认

 

律师应提示委托人，就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是备案的中标合同，另一份是在工程价款、工程质量或工程期限等实质性内容方面与备案的中标合同不一致的合同，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

 

五、江苏省的相关规定

 

江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）

 

第一条：规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。

 

第三条：招投标情形下黑白合同效力的认定

 

（一）黑白合同的认定

 

法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。

 

1、强制招标工程中黑白合同效力的认定

 

所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第五十二条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。

 

2、非强制招标工程中黑白合同效力的认定

 

（1）自主备案中的黑白合同问题

 

实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？

 

我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

 

（2）自主招标中的黑白合同问题

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。

 

（二）实质性内容不一致的判断标准

 

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

 

六、广东省的相关规定

 

（一）广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发[2011]37号）

 

第二条：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

 

第三条：经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

 

（二）广东高院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）

 

第21条：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。

 

第22条：合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

 

七、浙江省的相关规定

 

浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

 

第15条：如何认定“黑白合同”？

 

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

 

第16条：对“黑白合同”如何结算？

 

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

 

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

 

八、福建省的相关规定

 

福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答

 

问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据？

 

答：建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。

 

九、山东省的相关规定

 

（一）山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知

 

关于“黑白合同”情形下工程款结算的处理问题。长期以来，在我国建筑市场中，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同，社会上将这种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。从实践中的情况看，有些黑白合同之间内容相差不大，“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别，内容上没有实质性变化；而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改，如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施工合同中发生纠纷，往往会对依据那一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧，双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利，这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。

 

正确理解司法解释规定的“黑白合同”，是准确处理好此类纠纷的基础。“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，在一定程度上存在着法官的自由裁量权，需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定，招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

 

（二）山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知

 

关于“黑白合同”认定的有关问题

 

对不属于《招标投标法》第3条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同，是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，即是否存在着“黑白合同”的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。

 

建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。

 

关于“黑白合同”的法律效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。

 

依据《招标投标法》第46条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第21条的规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。

 

十、安徽省的相关规定

 

（一）安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）（2009年）

 

第8条：备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。

 

第9条：承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

 

（二）安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）（2013年）

 

第2条：依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。

 

第7条：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

 

第8条：当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

 

十一、湖北省的相关规定

 

湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013年）

 

第35条：经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

 

必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：

 

（1）“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款；

 

（2）“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。

 

恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。

 

工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

 

十二、四川省的相关规定

 

四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见

 

明确了“黑白合同”的判断取舍。《意见》明确指出：当事人就同一建设工程另行订立的合同，与经备案的中标合同在内容上有实质性差异的，法院将以经备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

 

十三、陕西省的相关规定

 

陕西省人民政府办公厅转发省建设厅等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知（陕政办发[2005]7号）

 

建设单位和施工企业应当在法律规定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容（包括价款及支付方式）的其他协议。合同双方可根据实际情况，请公证机构对合同进行公证，以保证当事人双方履行合同义务，防止出现“黑白合同”。凡建设单位未按期支付工程款的，施工企业可以放慢施工进度或停工，要求建设单位在规定期限内支付工程款。合同实行备案制度，各级发展改革（计划）、建设等行政管理部门要加强对合同履约过程的监督管理。

 

十四、新疆维吾尔自治区的相关规定

 

（一）新疆维吾尔自治区建设厅关于印发2005年自治区整顿和规范建筑市场秩序工作要点的通知（新建建[2005]10号）

 

加强建设工程合同管理，依法查处建筑市场中的“黑白合同”。建设单位和施工企业应当在法律规定期限内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容（包括价款及支付方式）的其他协议。凡建设单位未按期支付工程款的，施工企业可以放慢施工进度或停止施工，要求建设单位在规定期限内支付工程款。同时，积极引导施工单位按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，通过司法途径解决有关合同纠纷问题。

 

（二）新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告

 

建设工程在招投标过程中出现的“黑白合同”问题在建筑业领域大量存在，如何正确理解《解释》第二十一条，调研组进行了广泛讨论。对此类案件的把握应严格适用《招标投标法》，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），为了应付政府部门的依法监督和检查，又进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都未进行而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。此种情况经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实并配合以签订的“白合同”，或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定为无效。对此，《招标投标法》也作了明确规定。

 

另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位。为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作为实际履行合同，因当事人以编造文件的方式履行双方签订的合同（指“黑合同”）并不属于法律和行政法规禁止的行为，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如不存在，则应认定为有效，并据以确定双方的权利义务。

 

十五、天津市的相关规定

 

（一）天津市建设管理委员会关于进一步加强建设工程施工合同管理的通知，（建筑[2006]144号）

 

第5条规定：禁止合同双方自行订立背离已备案合同实质性内容的其他协议。确需调整合同内容的，包括涉及合同主体变动、工程款支付条款调整以及承包范围和内容等作调整的，应当向合同管理部门重新进行合同备案。

 

（二）天津市建设管理委员会关于印发《天津市建设工程合同管理规范》的通知（建筑[2008]1308号）

 

建设工程合同当事人不得另行订立背离备案合同实质性内容的合同、协议。

 

第4.3.1条：经备案的建设工程合同是建设行政主管部门实行监督管理，确定双方当事人权利、义务关系的依据，建设工程合同双方当事人对实质性内容的补充、变更，须进行备案。

 

第4.5.2条：建设工程施工合同双方当事人就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的合同，合同管理机构应以经备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

 

第5.7.4条：工程合同价款的约定及调整方式：1、实行招标的工程合同价款应在中标通知书发出之日起30天内，由发、承包双方依据招标文件和中标人的投标文件在书面合同中约定。不实行招标的工程合同价款，在发、承包双方认可的工程价款基础上，由发、承包双方在合同中约定。2、实行招标的工程，合同约定不得违背招标、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件的内容有不一致的地方时，双方对此有确认，以确认的为准；无确认的，以投标文件为准。（不响应招标文件的除外）

 

第6.4.3条：有下列情形之一的，合同管理机构应告知合同当事人修订补充，直至完备再予备案：...4、报备合同内容与招、投标文件的实质性内容相悖的...6、合同附加协议内容与原合同实质性内容相悖的。

 

（三）天津市城乡建设和交通委员会关于印发《天津市建设工程造价管理办法》的通知（建筑[2012]142号）

 

第31条：建设项目招标人、中标人按照招标文件和投标文件签订书面合同后，招标人不得另行提出压价要求并订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

十六、重庆市的相关规定

 

重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007年）

 

第12条：“黑白合同”及备案合同

 

经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。

 

编排/李凌飞

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