文/朱凤婷 云南建广律师事务所
文/陈世 云南靖明律师事务所
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承诺书因具备形式简单、内容灵活、单方行为等特点，在社会生活中被广泛运用。然而，实践证明，承诺书越简单，法律争议越大，尤其是还款承诺书。表达方式的不同可直接影响到法律关系的种类，进而影响到责任的承担。本文以笔者工作中审查过的还款承诺书为例，通过对不同保证方式及债务承担的辨认分析，对第三人向债权人出具的还款承诺书可能成立的法律关系进行梳理，从而指出债权人接受此类还款承诺书存在的法律风险并提出防范建议，为各经济主体开展此类业务提供思路和法律参考。
一、还款承诺书的表现形式
在某些交易中，出具承诺的一方基于自身风险的考虑，往往采用模拟两可的表达方式，承诺的意思表示被表述得并不明显。有些条款虽有提供保证担保的意思表示，但落款人却是共同债务人的身份，如一方面在正文部分写明，“承诺在债务人无力归还贷款本息时，本人自愿以个人、家庭所有财产及收入承担无限连带还款责任，直至还清全部借款本息”，一方面又以附注的形式写明“本《还款承诺书》作为《企业流动资金借款合同》之附件”；有些条款虽有债务承担的意思表示，签章处却是以保证人的名义；仅有承担还款义务的意思表示却未明确主体身份的承诺书也不在少数，有的第三人在还款承诺书中仅写明其承诺为原债务人的债务承担连带还款责任，而签字身份既不是共同债务人，也不是保证人；值得注意的是，有的还款承诺书中，第三人采用的是“届时同意监督债务人履行义务”、“同意协助债权人解决欠款事宜”、“承诺负责解决、不让债权人蒙受损失”等表述方式，该承诺由于没有明确的愿意代为履行债务的意思表示，在司法实践中，承诺人既不能被认定为保证人，又不能被认定为共同债务人。
二、不同保证方式与债务承担的辨认分析
1、保证与债务承担的法律依据
依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六条的规定，保证是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。保证有一般保证和连带责任保证两种方式，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。同时，《担保法》第九条对保证的成立有书面形式的要求，山东省青岛市中级人民法院2017年发布的十大金融审判典型案例之案例六——《保证合同应以书面形式订立，担保之债并非夫妻共同债务》一案中对此予以了明确，“保证人应当与债权人订立书面保证合同，但本案中崔某未在案涉“个人借款合同”和“借款凭证”的担保人处签字，卢某要求崔某承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应当驳回卢某对崔某的诉讼请求”。
债务承担虽然没有法律层面的明确定义，但《中华人民共和国民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外”及《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定已经蕴含了债务承担制度，且司法实践中已经引用上述条款作为债务承担的法律依据。北京市第一中级人民法院第(2010)一中民终字第20057号《梁国明与孟宪明上诉人梁国明因债权纠纷上诉案》根据合同法第八十四条，通过与第三人代为履行的法律文义解释对比，明确债务承担为在不改变债权债务内容的前提下，债务人和第三人约定的债务移转。《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)《中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款合同纠纷二审案》更是明确了债务承担包括并存的债务承担与免责的债务承担两种形式，根据该公报案例，并存的债务承担指债的加入，原债务人不脱离原来的债务关系，新的主体加入到原债权债务关系中与原债务人共同承担还款责任；免责的债务承担意味着原债务人已脱离原来的债务关系，由新的主体取代原债务人并直接向原债权人承担还款责任。
2、保证与债务承担形式上的区别
首先，根据保证的法律定义可知，保证合同是为保障将来债权的实现而签订的，应当形成于主债务履行期限届满前；而债务承担是第三人自愿加入原债权债务关系，与原债务人共同承担还款责任或取代原债务人而独自承担还款义务的行为，可以形成于任何时间，可在主债务确立之初，也可以在主债务履行期限届满后签订。且保证一般会有关于保证期间的约定，而债务承担没有。
其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，保证必须以书面形式提供，且保证人须有明确的提供保证的意思表示，法律不认可推定或默认的保证；反之，如果承诺书中仅有愿意承担法律责任的条款，而缺乏明确的保证意思表示及以保证人身份的签章，则最后会被定为债务承担。
最后，保证合同为从合同，保证人是为他人债务承担责任；债务承担为独立合同，新的主体因承继了主债务人部分或全部的债务，是为自己的债务承担责任。如前文所述案例，还款承诺书附注部分明确“《还款承诺书》为《企业流动资金借款合同》的附件”，根据附件为主协议不可分割的组成部分的一般性约定，可以判断该还款承诺书并不具备从合同的性质，也就是说，承诺人并不是以保证人的身份出具还款承诺，相反，可以推断出其是作为主协议债务人的身份承诺还款。
3、对不同保证方式与债务承担的实务判断
还款承诺书中经常会出现将债务人“不能偿还”、“不偿还”或“不能按期偿还”作为第三人承担责任的前提条件的条款，根据《最高院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）的规定可知，“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。上述“不履行”、“不能按期履行”的表达方式并未对债务人是否有能力偿还借款作为判断标准，仅是表明债务人有到期不能偿还或不按期偿还的现象，应认定为连带保证责任保证。
然而，在实践中，一份承诺书中往往既有保证又有债务承担的意思表示。如前文所述《还款承诺书》，尽管承诺人主体身份可以确定为共同债务人，但根据其“承诺在债务人无力归还贷款本息时，本人自愿以个人、家庭所有财产及收入承担无限连带还款责任，直至还清全部借款本息”的表述可以判断其为愿意提供一般保证的意思表示，且该一般保证的保证期间为两年。《最高人民法院公报》2006年第3期(总第113期)公布的《中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂保证合同纠纷二审案》中以裁判文书的方式对判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担做出了指导性裁判，最高人民法院认为，如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
与此同时，前文第一部分所述典型的仅有承担还款义务的意思表示却未明确主体身份的还款承诺的法律性质，最高人民法院在(2014)民二终字第138号《云南旺立达矿业有限公司、李俊生与昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷》一案中做了指引性裁判。该案中《借款合同》签订的主体分别是中翔集团和益安煤矿，第三人李俊生虽在《借款合同》违约责任部分约定其对原债务人的借款承担连带还款责任，但最后却是以经办人的身份在合同中签名。债权人对上述连带还款责任的承诺性质主张为债务加入，而第三人李俊生主张为连带担保责任。根据判决书对李俊生仅承诺承担连带还款责任却未明确还款身份的性质认定为债务加入的裁判理由可知，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑还款承诺的性质。如果第三人与原债务人的经营行为和实际收益存在利害关系，其承诺对原债务人借款承担连带还款责任对其自身亦有直接和实际的利益的话，法院倾向于将其认定为债务承担。
三、债权人接受第三人提供的还款承诺书存在的法律风险及防范建议
1、不区分一般保证和连带责任保证条款的法律风险及防范建议
根据《担保法》对保证方式的分类可以看出，保证人为一般保证人的，保证人因享有先诉抗辩权，债权人只有在主合同纠纷经法院审判或者仲裁庭仲裁，并经强制执行程序后，债务人仍不能履行债务、债权人仍不能得到清偿时，方可要求保证人保证责任；而保证人为连带保证责任人的，只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人即可直接向保证人主张担保责任，将保证人与债务人的责任一并对待，并不区分保证人应否在主债务人客观偿还不能时方承担责任的前提条件。可以看出，连带责任保证的行权条件更有利于债权人利益的保护，因此即使还款承诺书中已经有明确的保证意思表示，也应当注意根据表达方式的不同，判断第三人承诺的保证为一般保证还是连带责任保证。
2、不关注保证期间的法律风险及防范建议
还款承诺书中常有保证期间没有约定或约定不明的情况。而保证期间为除斥期间，一般保证的债权人需在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁、连带责任保证的债权人需在保证期间内向保证人主张责任。债权人未在保证期间内向上述法定主体主张责任的，保证人的保证责任将被免除。根据《担保法》第二十五条、第二十六条规定可知，未约定保证期间的，无论是一般保证还是连带责任保证，其保证期间均为六个月，自主债务履行期限届满之日起算；对保证期间的约定早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；对于保证期限约定不明的，如约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此，债权人在接受保证人提供的还款承诺书时应注意审查是否有保证期间的约定，没有的应当明确，已有的建议尽可能后延，或约定直至债务还清为止，以延长债权人的行权期限。
3、未辨认保证方式与债务承担的法律风险及防范建议
同上，保证有保证期间，保证合同中保证人的保证责任受到保证期间的保护；而债务承担中的第三人是共同债务人的身份，只要债务未得到清偿，债权人就享有要求第三人履行还款责任的权利。诉讼时效的经过，只是导致债权人丧失要求法院保护其债权的权利，实体债权并未消灭。可见，还款承诺书的法律性质认定直接关系到法律关系的存续，若承诺人没有约定保证期间，却以保证人身份签字的，建议及时在债务履行期限届满后的六个月内对保证人提出权利要求。若保证期间已过而未主张权利的，建议将第三人列明为共同债务人，以发送债务催收通知书的形式向第三人送达，以最大限度保护债权利益。
除此之外，根据《担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，若第三人为保证人的，虽然其承担债务的范围有约定的从约定，无约定的依法应当包括主债务本金、利息、违约金以及实现债权的费用等诸多内容，但总体而言，保证人承担的债务总额是大于或至少等于主债权本金的；而债务承担中第三人承担的债务是确定的债务，第三人仅针对债务承担成立时的主债务承担清偿责任。若承诺书最后被判定为债务承担性质，则债权人可行使的权利范围可能会相应减少，原债务人的违约行为等导致的损失将无法通过第三人得到赔偿。因此，建议债权人在接受还款承诺书时要求第三人明确债务范围并尽可能覆盖本息。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724