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一、案情简述

近日，两段发生在上海长宁携程亲子园的监控视频迅速发酵。一段为一名黄衣女子把刚进教室的一名小女孩的书包扔在地上，随后击打小女孩的头部，并对小女孩猛推，致使其头部撞到桌角上。另一段视频为：一名穿着黄色衣服的女老师将一管绿色的物品轮流喂给排排坐着的孩子们，每个被喂进此物的孩子都嚎啕大哭。随后更多的视频在网上流出，一时间所有的矛头都指向了携程亲子园及视频中“虐待”（园区负责人称，喂芥末是让孩子品尝味道）孩子的教师。

二、视频中的“虐待”行为定性分析

（一）是否构成虐待被看护人罪

《刑法修正案九》在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十一条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”从虐待罪的犯罪构成来看，《刑法修正案九》将虐待罪的主体范围扩展至对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人。也就是说，被虐待的人和虐待人事实上不在要求是家庭成员，只要负有监护、看护职责的人都可以构成本罪的实施主体。具体到网上流传出来的视频：

1、从客观行为来看

①是否具有监护、看护的职责

据新民网报道，经长宁区妇联牵头，携程公司与上海《现代家庭》杂志社旗下“为了孩子”学苑共同设计打造“妇女儿童之家---携程亲子园”日常托管服务项目，负责幼儿的日常活动和教育管理。另据携程员工介绍，每位孩子每月管理费1600元，外加28元/天的伙食费。

从上述报道来看，亲子园的职责之一就是提供日常托管服务，包括看护、管理、教育和照顾等职责，而家长也支付了相应的服务对价。换言之，亲子园具有看护、管理的职责。

②是否具有“虐待”的行为

虐待是指，出于取乐、迫害、发泄等利己目的，使用极其残忍的手段，对人或者动物，造成身体上不可逆的伤害和心理上的恐惧（区别于一般的责备）。虐待的本质特征常体现在虐待行为的经常性、连续性，对被虐待人的伤害和所造成的恐惧是不断累积形成。

视频中，对于幼儿的推搡、喂芥末等其他虐待行为，不仅仅会造成身体的伤害，更为甚者，在他们幼小心灵中留下难以抹去的痕迹。但是，这还要看这种虐待行为的发生是否具有经常性、持续性，即使这种虐待行为在持续的时间段内发生在不同的幼儿身上也不影响虐待行为的认定；因为这是对虐待行为在特定时间段内的概括认定，客观上也满足了实施虐待行为的这一构成要件。

如果，经警方调查，视频中出现的行为系偶然出现，且仅仅发生在视频中的特定幼儿身上，并不具有持续性，那么也就不符合虐待罪的客观构成要件。对于这种一次性的虐待行为，经鉴定，如果构成轻伤以上，则会构成故意伤害罪；否则，只能依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三第二款之规定，“殴打、伤害不满十四周岁的人”，给予相关责任人治安拘留，并处罚款。

2、从主观方面来看

虐待被看护人罪既可以要求虐待人具有直接故意，也可以是间接故意，即明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生。在视频中我们可以看到，黄衣女子对一个三岁左右的幼儿，猛的推倒到桌脚上。作为一名成年教师，对于其猛推的行为所产生的危害结果是持放任的态度，虽然没有积极的追求，但是也没有有效的阻止，而是放任自流、听之任之。同样，对于喂芥末的行为，也具有间接的故意。

3、情节恶劣的才构成虐待被看护人罪

虐待被看护人罪作为情节犯，要求达到情节恶劣的严重程度才能追求其虐待罪的刑事责任。其中，对于情节恶劣程度要从虐待行为所造成的危害结果、持续的时间及给被虐待人造成的影响来综合考虑。在本案视频中，虐待行为所造成的危害结果尚不能确定，但是如果这种虐待行为多次出现在亲子园不特定儿童身上，足以认定为情节恶劣。

综上，如果亲子园的教师，多次虐待不特定的儿童，且造成严重的后果的情况下，则满足虐待被看护人罪的主客观条件，构成虐待被看护人罪。

（二）是否构成故意伤害罪

《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，构成故意伤害罪。本罪要求在客观上具有伤害行为，且伤害行为的表现形式多种多样：既可以是积极的作为，亦或是消极不作为的形式。对于伤害造成的后果，只有经法医鉴定为轻伤以上，才能以故意伤害罪追究其刑事责任。

视频中虽然有猛推及喂食芥末的伤害行为，但是要经法医鉴定，看是否构成轻伤以上，才能被认定为故意伤害罪。

三、虐待罪与故意伤害罪的界分及竞合适用

（一）两罪的界分

1、从伤害行为来看

虐待罪与故意伤害罪在客观上都会造成伤害行为，但是虐待罪的行为具有持续性，行为人并不是想一次性的造成伤害后果，而是通过多次虐待行为，来危害被害人的生命安全；相反，故意伤害所造成的后果通常为一次伤害行为造成。

2、从主观故意来看

虐待罪的主观故意是使被虐待者遭受精神上、肉体上的折磨或者痛苦，但是并不一定想要给被虐待人造成伤害或者死亡的后果。即使出现了伤亡的结果，也是长时间的虐待所致。而故意伤害罪从主观上就是想要给被害人造成伤、亡的结果。

3、从其他犯罪构成看

虐待罪是情节犯，只有达到情节恶劣的情况下才能以虐待罪追究刑事责任；而故意伤害罪是结果犯，要去达到轻伤以上的伤害结果时，才构成故意伤害罪。

（二）两者竞合的适用：从一重处罚

《刑法》第二百六十条之一第三款规定，有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。也就是说，在行为人多次虐待的过程中，造成被虐待人出现了轻伤以上的结果，同时满足了虐待罪和故意伤害罪的构成要件，但是故意伤害罪的刑罚较重，应以故意伤害罪来定罪处罚。

四、结语

对于未成年的保护而言，虐待罪、故意伤害罪等其他罪名都是只是处罚手段，是以法律的强制力倒逼亲子园等类似机构合法、合规的保障孩子们健康成长的权利。法律不会放过一个坏人，更不会冤枉一个好人，相信经过警察的调查，会给出客观的认定及处罚。作为理性的民众，我们唯一能做到就是等待，相信法律、相信法治，维护法律的权威。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724