一、问题描述

刑法第225条是非法经营罪的罪刑条款设定，该条前3项比较具体地列举了非法经营罪的典型情形，为了防止挂一漏万，有力打击扰乱市场秩序的非法经营行为，在第4项又添置了兜底条款。而对第225条第4项的细化规定，则出现在最高司法机关的相关司法解释和司法解释性文件中。

 

如《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第11条[1]、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）（以下简称《意见》）、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）第1条、《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字〔2002〕1号）等。

其中，《意见》第4条第1款规定：“以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”[2]因此，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，要以非法经营罪定罪处罚。

问题是，犯罪嫌疑人以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法销售具有赌博功能的电子游戏机配件（比如，电路板），情节严重的，能否以非法经营入罪呢？

二、初步预判

初看，《意见》明确的非法生产、销售对象为“具有赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件”，不包括“配件”。因此，根据“明示其一即排斥其他”的解释规则，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法销售具有赌博功能的游戏机配件（比如，电路板）的行为，无论如何都不能认定非法经营罪，甚至有可能作无罪评价。

然而，略一思考就会发现，如此结论恐怕难合情理。试想，如果以提供给他人开设赌场为目的，非法销售赌博机（整装）才构成非法经营罪，而非法销售具有赌博功能的电子游戏机配件（比如，电路板）的行为就不构成非法经营罪，那么，犯罪分子就会采取“化整为零”的策略，根本不销售赌博机（整装），而只出售相应的配件，从而逃避处罚。显然，这样的结果不是立法者（广义上也包括司法解释的制定者）想要的结果，更是从事刑事执法的工作者所不能接受的。况且，从预防必要性和刑法阻吓角度分析，非法销售具有赌博功能的电子游戏机配件一点也不比非法销售赌博机（整装）低，因此至少从立法论上而言，应将“化整为零”的行为评价为犯罪。

既然通过简单的文义解释得出的结论不能使人信服，那努力的方向就是，看看能否通过法律检索和法律解释等方法，寻找到相应的规范条文以资法律适用，从而解决目前所面临的尴尬。

三、检索及解释

首先，检索到的是《娱乐场所管理条例》。《娱乐场所管理条例》（2016），在效力级别上属于行政法规范畴。《娱乐场所管理条例》第19条规定，游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备。同时，《娱乐场所管理条例》第45条对违反前述规定的行为，设置了相应的处罚措施。[3]由此，在游艺娱乐场所内不但具有赌博功能的电子游戏机机型、机种不能设置，就是具有赌博功能的电子游戏机电路板等游戏设施设备也不行。根据当然解释，连设置都不可以，相关单位或个人非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，也是法律所不能容忍的。

 

依照刑法第96条和《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，违反行政法规的，当然属于“违反国家规定”。因此，根据刑法第225条第4项的规定，犯罪嫌疑人以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法销售具有赌博功能的电子游戏机配件（比如，电路板），情节严重的，可以非法经营罪定罪处罚。

其次，还检索到文化部、国家经贸委、公安部、信息产业部、外经贸部、海关总署、工商局等部门联合制发的《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》。该意见第3条第7项规定，电子游戏经营场所设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的，除由文化部门会同公安、信息产业、工商行政管理等部门依照有关规定分别处罚外，工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔，构成犯罪的，依法追究刑事责任。[4]

 

是以，按照当然解释，既然电子游戏经营场所设置具有赌博功能的电子游戏机电路板的，构成犯罪的，依法追究刑事责任，那么作为上游环节的非法生产、销售行为只要满足条件更应该定罪处刑。然而，《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》是文化部、国家经贸委、公安部等七部委局所联合制发的文件，只是一般的工作性规范文件，连部门规章都不是，[5]当然不是“国家规定”。所以，仅仅以此作为规范依据，以非法经营罪追究销售具有赌博功能的电子游戏机电路板的行为，显然有些牵强并且缺乏法律正当性。

然后，接着检索到了《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》（国办发〔2000〕44号）[6]。该通知明确指出，文化部、国家经贸委、公安部等七部委局所联合制发的《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》已经国务院批准。因此，要判断《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》中第3条第7项规定的内容能否最终纳入到“国家规定”的范畴，只需要审查《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》是否属于国家规定即可。[7]

按照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第1条的规定，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。由于“国办发〔2000〕44号”是国务院办公厅的发文字号，其所代表的文件显然系以国务院办公厅制发的无疑[8]。因此，要判断《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》是否为“国家规定”，只需继续检验其是否符合（1）（3）项条件。

 

在合法性层面，《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》的内容，当时有着《娱乐场所管理条例》（1999）、《治安管理处罚条例》（1994）等上位法的明确法律依据，也未同相关的行政法规相抵触。在公开性方面，经过登陆国务院官网（www.gov.cn），在其“政策（文件搜索）”功能下，通过键入标题和点选公文种类，确定《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》已经于2007年7月20日刊发在《国务院公报》2000年第20期（总号：983）上。

 

综上，《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》为“国家规定”无疑。进而言之，我们可以《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》为依据，将“非法销售具有赌博功能的电子游戏机配件（比如，电路板）”的行为认定为是“违反国家规定”的行为。

最后，在法律时效[9]审查时非常遇巧的是，2016年6月，国务院对改革开放以来以国务院和国务院办公厅名义印发的政策性文件进行经清理后，由《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发〔2016〕38号）（以下简称《决定》）对506件国务院文件宣布失效，并特别声明：“凡宣布失效的国务院文件，自本决定印发之日起一律停止执行，不再作为行政管理的依据。”在宣布失效的国务院文件目录（338[10]）件中，《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》（国办发〔2000〕44号）赫然在列。所以，我们不能再以该通知作为判断相关行为是否属于“违反国家规定”的规范依据。

不过，前述国务院文件被废止，并不代表其中的内容都被废止，毕竟《决定》对于宣布失效的理由是“不符合现行法律法规或没有法律法规依据，不适应经济发展需要、严重束缚企业生产经营和管理活动，设立的审批事项已取消或下放，或不同文件对同一事项重复要求、规定不一致等”。

 

具体到《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》被宣布失效的原因，结合相关的法律法规比较分析，应是同《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》（国发〔2013〕51号）、《国务院关于在内地对香港、澳门服务提供者暂时调整有关行政审批和准入特别管理措施的决定》（国发〔2016〕32号）的规定不一致，并且与《娱乐场所管理条例》等法律法规或规范性文件的相关内容重复。

 

其中，《关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》中第3条第7项规定的内容就与《娱乐场所管理条例》第19条之规定重复，而且后者属于法律位阶更高的新法，即使前者尚未失效，在法律适用时也应首先援引后者。

四、结语

通过运用法律检索技术和法律解释方法，现在可以明确地得出结论：犯罪嫌疑人以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法销售具有赌博功能的电子游戏机配件（比如，电路板），情节严重的，应当按照刑法第225条第4项以非法经营罪追究刑事责任。