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摘要：我国围绕着存续型重整构建的重整立法模式已不能为重整实践提供有效的制度供给。在债务人与其特殊价值资质、商誉等无形资产无法分离时，简单适用存续式重整一方面使投资人笼罩在债权人依《企业破产法》第92条第2款（以下简称“第92条”）持续追索的阴云下，另一方面使重整后企业难以恢复活力。以温州模式处理的建筑工程类企业通过反向出售式重整的操作方式，将企业资产和债务予以框定后分别处置，杜绝了投资人及重整后企业被持续追索的后患，实践证明具有优越性。实质上，反向出售式重整的温州模式对第92条进行改造，将债权人不受限制的追索权适当约束，具有正当性。

关键词：破产法；反向出售式重整；未按期申报债权

我国自2007年《企业破产法》学习国外立法的基础上规定“重整”制度以来，已有十余年。著名破产法专家王欣新教授认为：“从各国的立法与实务情况看，重整有三种模式：第一种是传统的企业存续型重整；第二种是事业即营业让与型重整；第三种是在部分国家与地区存在的清算型重整。其中前两种模式最具有典型意义，是重整制度在实践中发挥其社会调整作用的主要操作模式。”[1]我国破产法立法围绕着企业存续型重整构建，但鉴于存续型重整存在的制度缺陷，实践中已经发展出了更多更新的重整模式，值得研究。

一、温州模式下的温州中城建设集团破产重整案

温州中城建设集团（以下简称“中城公司”）破产重整案[2]被誉为“反向出售式重整”的温州首创[3]。中城公司作为温州市唯一一家拥有工程总承包特级资质证书的建筑公司饮誉业界，被誉为温州建筑龙头企业。中城公司单独或者和他人共有国家级工法6项、省级工法10项、市级工法6项，实用新型专利13项，发明专利3项，取得包括中国建设工程鲁班奖在内的诸多奖项和荣誉。中城公司随着中国房市的快速发展而崛起，又因房地产市场的调控和经营管理不善陷入困境后申请重整。

审理法院在处理中城公司重整案时，考虑到中城公司主体本身具有较高的商业价值，创新性提出“分离式处置”方案：1、将中城公司原有股东权益、资产、负债，除留存清单列明之外，全部整体性移转至中城公司新设的全资子公司，由中城公司委派管理人员建立治理结构以清算债权债务为主要任务，彻底剥离不良资债；2、经批准的中城公司《重整计划》载明，“在清理资产与负债过程中，对于债权人未依照破产法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件向该子公司行使权利，不得以任何理由通过任何方式、途径向新中城公司主张权利......”[4]

二、出售式重整、反向出售式重整及温州模式

王欣新教授认为，出售式重整是将债务人具有活力的营业、事业连同无形资产、就业员工一并转让给他人，使之在新的企业中得以继续经营获得再生，而以营业转让所得以及原企业未转让财产（如有）的清算所得清偿债权人；其标志性的特点是不保留原债务人企业外壳的存续，在营业事业转让之后将企业最终清算注销。[5]

关于反向出售式重整，学界尚未有系统性论述，唯有王欣新教授曾以上市公司出售式重整为例论述了反向出售式重整的特点，他认为，许多战略投资者在接手上市公司时，均要求公司的原控制股东将企业的无效资产收购，甚至要求将企业的原有资产全部收购，注入新的业务与资产重新经营，即购买所谓“净壳”；只不过这种出售式重整，因为必须保留上市公司尚有特殊价值的壳资源，所以是在所借壳下的反向出售。故实务也称上市公司反向出售式重整为“卖壳式”重整。

反向出售式重整的温州模式，简而言之指非上市公众公司或有限责任公司债务人卖壳式重整（“壳”或包含优质质产等）。需要注意的是，温州模式下的卖壳式重整，因债务人特有的资质、商誉等与债务人主体不可分离的属性，往往重整后企业继续原有的主营业务，因此有学者认为，上市公司重整所采取的反向出售式重整常常改变债务人主营业务，进而区别于部分非上市公众公司或有限责任公司重整中保留债务人主体资格、继续从事债务人原主营业务的重整模式。[6]温州模式的要义为重整计划规定，将卖壳对价与剥离壳之后的其他资产处置所得用于清偿破产费用、共益债务及破产债权，通过债权人会议表决重整计划方式隔断未按期申报债权的债权人对重整后“壳”主体的追索权，使投资人一劳永逸对“壳”公司享有权益。[7]

三、温州模式对现行法的挑战

我国《企业破产法》第92条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”本条规定缺少对未依法申报债权的债权人行使权利的期限做限制性规定，属于立法上的漏洞。这一漏洞无疑为投资人参与企业重整埋下一颗颗潜在的定时炸弹，增加重整后债务人企业所负担的不确定性同时也增加重整投资人的不确定性预期及重整成本。

可以说，反向出售式重整的温州模式重整后债务人主体继续存续，但却免于承担未依法申报债权人依据第92条的追索，与现行法的规定之间有一定的紧张关系。实务中，上市公司采取反向出售式重整方式进行企业重整时，大多数均对未直接与第92条规定进行正面冲撞，随之而来的是，为打消重整投资人面对未按期限申报债权的债权人无止境的追索，重整计划（草案）对未按期申报债权的债权人预留偿债资金成为“新常态”。

四、温州模式对第92条限制的合理性

第92条赋予未按期限申报债权的债权人在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利，再向债务人要求清偿，已经引发恶意债权人[8]破坏破产程序集体清偿秩序的后果。恶意补充申报债权的好处在于，恶意债权人通过故意降低正常申报债权的数额，来提高重整计划中对普通债权的清偿比例，然后依据第92条之规定以较高比例获得受偿。王欣新教授正确指出，设置和解或重整程序的目的本为挽救债务人，而当债务人完全履行和解协议或者重整计划后，又出现和解协议或者重整计划未曾考虑清偿的新债权，当其数额较大时，有可能导致债务人再度破产[9]。因此，对第92条之适用限制有合理性[10]。

从法律解释的角度来看，第92条规定“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”，其中“可以”一词，不备有强制性，无论在司法还是实践过程中，均可以适当的对本条规定的理解与适用进行发展、解释。

法律解释的路径不是唯一的。通过参照《企业破产法》第92条第1款“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”完善重整计划条款，同样可以完成适度限制未按期申报债权的债权人依第92条行使权利的效果。中城公司重整案即为是例。中城公司重整计划草案切断未按期申报债权的债权人对重整后的中城公司的追索权，经债权人会议通过后由法院裁定批准，即是参照《企业破产法》第92条第1款之规定对第92条未按期申报债权的债权人权利进行限制的有效尝试。

立法论上，有观点从比较法的角度论述切断未按期限申报债权的债权人依照重整计划追索的论据是我国台湾地区“公司法”第311条第1项规定：“已申报之债权未受清偿部分，除依重整计划处理，移转重整后之公司承受者外，其请求权消灭；未申报之债权亦同。”需要说明的是，台外地区“破产法”规定“和解”与“破产”两种程序，“公司法”规定“重整”。笔者认为，关于未按期限申报债权的问题，台湾地区破产立法采严格的失权说，公司法规定的重整程序如此，破产法规定的破产程序亦如此，如“破产法”第65条第5项规定：“破产人之债权人，应于规定期限内向破产管理人申报其债权，其不依限申报者，不得就破产财团受清偿。”台湾地区立法实践与我国破产立法模式不完全相同，如我国《企业破产法》第56条允许补充申报债权并进行受偿的立法模式是有区别的；简单既受“重整”程序之规定，或与体系无法兼容。

五、启示

重整计划是企业重整的核心性文件。如何制作一份可行性高、各方均满意的重整计划考验着管理人（排除DIP情形）的素质。

本文探讨的反向出售式重整的温州模式，在最大化债务人责任财产与最小化重整投资人投资风险之间，实现了创造性的伟大突破。个案中对第92条规定进行处理的经验能否推而广之适用于存续式重整模式，这其中除需考虑未按期限申报债权的原因与补偿性机制的整体性构建等复杂问题，还有待于进一步观察重整实践中各方的角力。

反向出售式重整的温州模式不仅为建筑业企业重整提供生动的实践样本，更是为所有与其所拥有的特殊价值资质、商誉等无形资产无法分离且具备重整能力的债务人以及重整投资人参与重整铺平道路。

注释：

[1]王欣新：“重整制度理论与实务新论”，载《法律适用》2012年第11期。

[2]浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯商破字第5号。

[3]徐阳光、何文慧：“出售式重整模式的司法适用问题研究——基于中美典型案例的比较分析”，载《法律适用·司法案例》2017年第4期。

[4]温州模式审理的另一起温州市海城建筑工程有限公司破产重整案（案号：温州市瓯海区人民法院【2015】温瓯商破字第8-3号）亦采取类似做法：在海城公司重整案中，海城公司未设立子公司，只是将存留清单之外的资产、权益等连同处置“壳”资源对价作为破产财产的集合，用于清偿破产费用、共益债务以及破产债权；未按期限申报债权的债权人只能向作为破产财产的集合进行行使权利，而不得向重整后的海城公司行使权利。

[5]王欣新：“转换观念 不破不立”，载《人民法院报》2016年9月15日第5版。

[6]徐阳光、叶希希在“论建筑业企业破产重整的特性与模式选择——兼评‘分离式处置’模式”，载《法律适用》2016年第3期。

[7]郗伟明：“论破产重整中未按期申报债权之处置”，载《法商研究》2012年第6期。

[8]当然，未按期申报债权的情形不限于恶意申报一种，本文以此类情形举例，试对目前立法做一探讨。

[9]王欣新：“论破产程序中的债权申报”，载《人民法院报》2010年8月4日。

[10]更详尽的介绍，参见郗伟明：“论破产重整中未按期申报债权之处置”，载《法商研究》2012年第6期。

编排/王昊宇