文/王鹏 山东荆河律师事务所

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刑事辩护经过30多年的发展，历经多种模式。随着法治进程开展，公平正义理念的深入，现在已经进入证据分析辩护的阶段。也就是对案件的所有证据展开全面分析，找出证据里的疑点、难点、争议点，据此制定辩护方案。在刑法上来讲，任何一个犯罪行为都是要遵循从客观后果到主观心态的归罪过程（结果无价值论）。即通过合法有效的证据，来查清案件事实，从而推导出当事人的主观心态，应否受到刑事处罚。证据不分析清楚，如何查明事实、结果？不搞清客观事实，如何来认定主观心态，如何定罪处罚？因此证据分析辩护法也是和以结果无价值论为基础，同时也考虑行为无价值论的“二元论”相呼应的。这样的证据辩护方法才是刑事辩护的根本。

既然要做精做细刑事辩护，那么就要求我们刑辩律师了解并熟练运用各种刑事证据规则。下面，笔者结合自己的办案心得向大家介绍证据规则在刑事辩护中的实务运用。

所谓证据规则根据陈光中教授的说法，指的是在诉讼中收集、审查、判断证据应当遵循的规则。一般分为规范证据能力的规则和规范证明力的规则。所以我在刑事辩护中，针对刑事诉讼的证据分析一般就采用“一通两部三分法”。具体的就是在拿到一个刑事卷宗材料后，首先你要通览一遍整个案卷材料，知道案情的大致情况、案情发展的脉络。然后将证据根据证据能力和证明力分为两部分去看，第一部分是合法有效的具有证据能力的证据，就主要在几个证据相互之间的证明力大小上找辩点。第二部分是证据能力不足的证据就要需要把这部分证据再分成三类，第一类是瑕疵证据，第二类是不得采信证据，第三类是非法证据。对于咱们辩护而言，第二部分三类证据的质证才是我们的重点，下面先谈谈瑕疵证据规则。

一、瑕疵证据综述

瑕疵证据，它是侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。它的法律依据主要体现在我们目前的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）当中。瑕疵证据的范围几乎包含了《刑事诉讼法》规定的八种证据。

它有四个方面的特点：第一，它存在于现有的司法解释当中。第二，包括八种刑事证据。第三，它只是在侦查取证过程当中有轻微的程序上的违法。第四，它是可以进行补正的，补正的信息合理能够采信的，就可以继续作为有效证据使用。

它的表现形式主要是有4种：证据笔录存在记录上的错误；证据笔录遗漏了重要内容；证据笔录缺少有关人员的签名或盖章；侦查活动存在技术性手续上的违规。

二、瑕疵证据和非法证据

1、瑕疵证据和非法证据的区分

非法证据有一个广义的理解，即只要有一定的程序违法，不管轻微的，严重的，我们都叫它非法证据，包括瑕疵证据、不得采信证据以及刑诉中的狭义非法证据。现在《刑事诉讼法》里边讲的非法证据基本就是《刑诉解释》第95条讲的，是刑讯逼供、暴力威胁取得的违背被告人意志的证据，这个叫非法证据。当然也包括物证、暴力取证的证人证言等。

区分瑕疵证据和非法证据，主要是从四个方面来看：第一，看取证手段是否侵犯了当事人重大的刑事诉讼权益。第二，看取证手段是否违反了实质性的刑诉程序规定。第三，采用了某一证据是不是违背了根本上的程序正义。第四，采用了某一证据是不是影响证据的客观性。

2、区分二者的意义和刑辩使用方法

区分瑕疵证据和非法证据，最大的意义就是帮助我们准备什么样的辩护方案和应对策略。有利于我们在辩护时准确的对证据进行分析、定性，提出相应的辩护观点。

如果确定某一证据属于非法证据，那我们就应当及时的向法院提出非法证据排除的申请，提供相关的线索和材料，启动非法证据排除程序。

如果属于瑕疵证据，那我们在庭前可以不干什么，主要是在开庭质证的时候直接向法庭指出这个证据的瑕疵点。法庭在发现问题后会要求公诉机关对这个问题进行补正或合理解释。补正、解释之后，我们再来判断这个补正、解释合不合理。如果不合理，就不能做为采信证据。如果是合理的，法庭基本就会采信这个证据。

三、瑕疵证据和不得采信证据

不得采信证据，《刑诉解释》里有直接规定，出现这种情况直接不得做定案根据。如《刑诉解释》第七十一条第二款：书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。（《刑诉解释》中涉及的条文：70条第1款、71条第2款；73条；75条；76条；78条第3款；81条；85条；86条；90条第2款；94条。）

瑕疵证据，经过补正、解释之后，不合理的就成为不得采信证据。

非法证据，经过非法证据排除程序，如果是非法证据就排除，不得采信。

这三者之间存在区别，但同时也有联系，并且有时会转化。

四、瑕疵证据和证据合法性的关系

瑕疵证据有两类，一类是需要补强的证据，这一类基本上都在《刑诉解释》的规定里。如果发现证据上有某些瑕疵，我们应先看看相应的司法解释规定是否要求补强。如果不是需要补正、解释的，那就是第二类普通瑕疵证据，那么我们也就不能把它作为一个辩点了。（涉及到瑕疵证据补正的条文：72条，73条第2款，77条，82条，89条，94条第（二）项）

为什么我们要分析瑕疵证据与证据合法性的关系呢？因为有时质证比较粗糙，看见有瑕疵的证据就说这个证据不符合法定形式，不具有合法性就完了。这样质证，以前还行，但是现在已经跟不上法治进程。如果只说这个证据不具有合法性，而没有指出它的法律后果是什么，审判员是不会重视该瑕疵证据的。所以，知道它是一个不具有合法性的证据，那么它是哪种不具有合法性的，就必须得当庭跟法官说清楚。单纯以合法性质证不够明确，达不到我们的辩护目的。意识到有合法性问题了，就应当把它分析透彻并提出意见，这样才是证据分析辩护，精细优质辩护。只有这样，才能体现出你的业务价值。

五、瑕疵证据规则在实务当中的运用

瑕疵证据在实务中怎么运用？总结这么几点，供大家参考。

第一，首先清楚了解各种瑕疵证据、不得采信证据、非法证据的法律规定。

第二、要准确的分析各个刑事证据的属性，正确识别非法证据、瑕疵证据、不得采信的证据，以及其他的合法性缺失。

第三，如果是瑕疵证据，要求其补正，审查其补正的合理性，发表意见。瑕疵证据不要放弃，有很多瑕疵证据也可能会转化成很好的辩点。

第四、如果是不得采信的证据，我们直接质证，提出不得采信的质证意见。

第五、如果是非法证据，那我们就要启动非法证据排除程序，提供相关的线索或材料，排除该证据。

第六，如果证据存在上述情形，尽可能不用证据”合法性“质证，因为“合法性”证据的法律后果不明确。应从“客观性”上提出质证意见。

编排/李玉莹

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