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大陆法系的证明责任分配起源于罗马的两条法则：“主张者承担证明，否定者不承担证明”和“事物的性质上不要求否定者承担证明”。将这两条法则合并就形成了著名的证明责任分配之法谚，即“肯定者承担证明责任，否定者不承担证明责任”。[1]

司法实务中，对于前述理论的解读，往往是将肯定者对应为积极事实的主张者，否定者对应为消极事实的主张者。但是，有关诉讼证明的理论基本上都是围绕积极事实展开，而对于消极事实的研究没有引起足够的重视。[2]因此，本文单就主张消极事实者应否承担举证责任的问题，进行简要探讨。

一、什么是消极事实？如何证明消极事实？

对于消极事实的理解，笔者认为较为合理的观点是将积极事实理解为一个包含事实构成要素的集合，对应一个确切的点，而消极事实则是除了该点之外的全部，是其对应的积极事实的补集。[3]因为积极事实对应的是一个点，所以不难被证明，但是消极事实对应的除该点以外的全部，若需证明，则至少需将由无数个点构成的空间用证明填满，实际上无法穷尽，这是为什么有观点认为主张消极事实的一方无需承担举证责任的重要原因。

但是，证明起来有困难，并非不可能证明。一般情况下，只有当法律使消极事实发生了法律效力时，我们才会才需要对消极事实加以证明（从解释论的角度，如果认为对消极事实加以证明是没有必要的，那么应该修改实体法）。而如果放低对消极事实的证明要求，我们会发现对消极事实的间接证明并不困难，有些情况下，对表明是肯定的情况的驳斥即构成对否定的证明。[4]司法实践中，正是因为考虑到所有的证明不可能百分之百的严密和完整，在证明标准上也就不要求举证之人将所有的可能填满，所以给通过间接的方式证明消极事实留下了空间。比如，甲主张乙在某年某月某日某时某刻盗窃了自己的手机，乙当然可以主张消极事实，即--在某年某月某日某时某刻自己没有做过这件事情，但是对于这一主张，乙没有办法直接证明。但是，如果乙换一个角度，可以通过证明某年某月某时某刻自己正在和朋友打麻将，与甲所述事实时间地点皆有冲突，来间接证明甲的手机并非乙窃取。

二、在法律明确规定的情况下，消极事实的主张者应该承担对消极事实的举证责任。

目前，几乎所有的证明责任分配，都是按照谁主张积极事实，谁举证，而主张消极事实的一方不承担证明责任的标准进行，但是法律在部分情况下规定了主张消极事实者需要承担证明责任（当然，也有案例显示部分情况下的举证责任倒置并非法律的明确规定，而是法官在法无明文规定情况下的自由裁量，此处不展开讨论）。比如，环境污染案件中的因果关系证明责任倒置，搁置物、悬挂物致人损害的过错倒置、医疗纠纷的因果关系倒置、共同危险的因果关系倒置等以上四个侵权构成要件应当由被告承担举证责任；比如，专利纠纷中的特殊规定；再如，部分行政诉讼中的行政机关承担举证责任的情形。

在法律明确规定的情况下，消极事实的主张者应该承担对消极事实的举证责任，本质上是在要求主张消极事实的一方对于法律规定的要件事实进行举证。

这样的规定并非我国的原创，早在罗森贝克写《证明责任论》中就曾举例提到，在德国民法典很多法条的规范要件中，常常将恶意的沉默（《民法典》第123条、第443条、第460条、第463条……）即应告知而未告知作为产生法律后果的一个前提条件，应该告知是法律的要求无需证明，没有告知则是否定性的事实，需要由主张沉默的法律后果者承担证明责任。[5]

三、法律规定部分情况下，主张消极事实者承担举证责任系利益权衡的结果。

有观点对于立法关于举证责任倒置的规定提出了批评，认为 “免除原告举证责任缺乏依据，举证关乎事实认定问题，民事救济的前提是事实已经被认定清楚，因此举证责任与民事救济无关，不能把举证责任倒置看作是民事救济途径。”[6]

笔者不赞同上述观点，举证责任的承担对案件结果至关重要，通过调整举证责任的承担可以起到平衡各方利益的作用，现行法中规定的由主张消极事实者承担举证责任的情形大都考虑了诉讼两造的力量对比问题，是对弱者的救济之一。

比如，在环境污染事件中，现实中遭受污染的受害者一般不具备任何资金技术条件去查明因果关系，在公益诉讼制度不够完善，环境污染案件中的滥诉情况也基本罕见的前提下，让污染者承担证明因果关系不存在的举证责任及不利后果具有极高的合理性。再如，《税收征管法》第三十五条第一款第（六）项规定：“纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关有权核定其应纳税额。”根据行政诉讼法的规定，行政机关对做出的行政行为承担举证责任。这也就意味着，虽然无正当理由是一个消极事实，但是行政机关仍需要对认定无正当理由进行证明，然后才可以启动税收核定征收程序。行政机关代表国家机器，能调动的资源和力量非一般人员可以匹配，让行政机关承担举证责任可以遏制不合理不合法的行政行为，也起到了保护公民合法权利的作用。

当然，我们说的举证责任倒置并非要求主张消极事实者从正面证明其主张，如果是这样，无异于法律在制定之初就确定了胜负。在前述举证中，无论是污染者，还是行政机关都是通过间接举证的方式完成。比如，税务机关一般是通过“正当理由排除”的方法来证明纳税人无正当理由，而不是通过直接举证来证明纳税人无正当理由。

除了诉讼双方力量对比上的考量，有些情况下让主张消极事实的当事人承担举证责任还可以起到分担损害的作用。相比起让损害呆在原来发生的地方，由可能导致损害的多人进行分担，则摊薄了负担，有助于社会公益及救济弱者，这与保险的某些原理也有相似之处。比如，《侵权责任法》第八十七条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

以上，是笔者对主张消极事实者如何承担举证责任问题进行的简要分析，如有缺漏之处，还请批评指正。

注释：

[1] 陈刚：《证明责任概念辨析》，载于《现代法学》1997（2）第32页。

[2] 李秀芬：《论消极事实的证明规则》，载于《甘肃政法学院学报》2006年11月期第109页。

[3] 李秀芬：《论消极事实的证明规则》，载于《甘肃政法学院学报》2006年11月期第109页。

[4] 莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，中国法制出版社第341页。

[5] 莱奥·森贝克：《证明责任论》，中国法制出版社第342页。

[6] 裴苍龄、魏虹：《举证责任不能倒置》，载于《政治与法律》2007年第1期。

编排/郗博鸣