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《刑事审判参考》第106集为办理贪污贿赂刑事案件的专刊，共16个指导案例。现笔者通读、分析后，对16个指导案例从实体问题和程序问题予以总结，以期增强办理贪贿案件的能力。实体问题包括新旧法律适用、定性、量刑、辨方提供证据标准四个层次。程序问题是指非法证据排除，因《刑事审判参考》第101集、第108集对此有涉及，所以会综合101、107、108集总结归纳。因篇幅所限，分上中下三篇予以总结。
一、实体问题
（一）新旧法律如何适用
主要争议的焦点在于，刑法修正案（九）颁布以前，刑法对贪污罪没有设置罚金刑。刑法修正案（九）对贪污罪设置了罚金刑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步明确了罚金的数额。那么对于刑法修正案（九）实施之前的犯罪行为，按照新的法律，主刑符合从轻的原则。适用新法律，其附加刑即罚金刑能否适用呢？
对此，主要有1139号案例（贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处）、1146号案例（刑法修正案九施行后，二审在减轻犯受贿罪被告人主刑的同时，能否加重财产刑）、1150号案例（二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律）予以规定，这要涉及到从旧兼从轻原则的理解问题。
1、“总则性规定”
（1）法理解释
根据刑法及司法解释的适用原则以及其中蕴含的有利于被告人的精神，交叉引用新、旧刑法的不同法条在司法实践中已经得到确认。交叉引用新、旧刑法应当以罪刑式法条为最基本的单位，不能继续进行拆分。法条作为刑法条文最基础的单位，相对独立并完整，作为条文内部的罪状、法定刑的概念、文字、数字并没有独立的意义。在评价修正后刑法及《解释》是轻法的同时，已经包含了并处罚金刑这一情形。因而，并处罚金是贪污贿赂犯罪的法定刑构成中不可拆分的一部分，不具有独立的溯及力。主刑、附加刑分别适用新、旧法是对刑法条文完整性的侵害，同时也违背了罪行法定原则。
（2）法律规定
刑法第12条确立了在新旧法律交替时从旧兼从轻的刑法适用原则，《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”这一司法解释规定了比较法定刑轻重的方法，即法定刑轻重，主要是看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的，适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑（包括主刑和附加刑）。
（3）二审适用财产性是否违背上诉不加刑的原则
对上诉不加刑的原则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第325条一款第七项作出了明确规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接家中刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。”《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》也强调，“第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改变较重的附加刑，也不以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。”可见，上诉不加刑原则实质是为了保障刑事被告人的诉讼权利而对刑罚权、审判权作出的一种让渡，因而上文所述的刑罚条文整体适用的实体正当性并不能当然成为二审加重财产刑的理由，还应当从程序价值上进行分析。
从上诉不加刑原则的设立本意和内在价值分析，其核心是“不得加重刑罚”。上文中刑事诉讼法的解释和批复都强调了附加刑的加重同样也是加重刑罚，因而问题的实质在于主刑和附加刑并存时刑罚轻重的比较。
刑法修正前后对同一罪名主刑和附加刑属于主刑、附加中发生逆向变化，即主刑变重，附加刑变轻或者附加刑变重，主刑变轻。在这种情形下，刑罚轻重的比较原则上应当以主刑为比较对象。这是因为：首先，主刑包括生命刑和自由刑，附加刑包括财产刑和资格刑，主刑剥夺的是犯罪人更根本更重要的权利。现代社会的基本价值观也决定了在刑罚体系中，生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑和资格刑；其次，主刑是刑罚体系的主干，是国家惩治犯罪的主要措施。主刑的轻重是区分轻罪与重罪的主要标准，体现了国家对犯罪否定性评价的尺度和登记。因此，一般情况下，应当以主刑是否加重来判断刑罚是否加重。
2、具体案例分析
1139号案例中，二被告人贪污90余万元，按照旧刑法，对应的法定刑幅度为有期徒刑十年以上的刑罚。而按照新刑法，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。新法的法定刑幅度在整体上轻于旧法，可以直接选择新法的法定刑幅度作为量刑依据，新法的法定刑中就包括了罚金刑。
（二）定性问题
定性问题包括内容较多，主要是指罪名认定，包括此罪与彼罪、罪与非罪等。
1、此罪与彼罪问题（主要是指贪污罪与它罪）
涉及到此罪与彼罪的案例主要有1136号案例（在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性）、1137号案例（单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性）、1138号案例（村民小组组长将集体土地征用补偿费据为己有的行为应当如何定性）。
（1）“总则性规定”
①在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应定性为对非国家工作人员行贿罪，而不是串通投标罪。原因如下：
第一，挂牌竞买不能等同于招投标。招标与挂牌均系国有建设用地使用权出让的重要形式，国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》对此予以明确并加以区别。挂牌制度脱胎于拍卖制度，但又不同于拍卖制度，该制度有一个挂牌报价、更新报价的前置程序，而且不必然进入公开竞买程序（该程序类似于拍卖程序）。目前，挂牌出让仅发生于建设用地流通领域，在适用范围、操作程序、出让人否决权等方面与招投标程序有显著的区别。因此，挂牌竞买与招投标无论是在字面上海市实质程序上均存在差别，不能等同。
第二，法律没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪。刑法第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”从文义解释的角度，挂牌竞买显然不能等同于招投标。
第三，数个关联行为存在牵连关系，但只有其中某一行为构成犯罪的，可以该行为触犯的罪名对被告人定罪处罚。
②盗窃罪、侵占罪与职务侵占罪的适用：司法实践中，对单位职工将本单位财务占为已有的行为如何定性，要视单位性质、行为人的身份、犯罪手段、涉案财物属性等因素综合判定。
③村民小组组长从事特定公务时，贪污罪与职务侵占罪的适用：村民小组组长在从事特定公务时，与村委会成员一样，可以适用《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的相关规定，以国家工作人员论；但在处理集体自治事务时，则不能以国家工作人员论。因此，司法实践中，需要准确区分村民委员会等村基层组织人员协助政府从事的特定公务以及对村集体事务的管理。
村民委员会等村基层组织协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是指协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。在协助政府从事此类行政管理工作过程中利用职务便利侵吞财物的方式主要有：在协助清点、丈量、测算、确认、统计土地、登记地上附着物时虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不入村集体账目；征地时设立名目，用补偿款给村干部发放奖金，并以此名义套取补偿款；等等。如果村民小组组长在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款，则应构成贪污罪。
相比之下，如果村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经结束，土地补偿费已经拨付给村集体，那么，村民小组组长在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，故不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。对此，笔者曾写作《案例分析：村基层工作人员管理土地征用补偿费用的行为性质如何界定》一文。
（2）具体案例分析
①1136号案例中，二被告人实施了一系列的关联行为，其中包括：接受杨坤的请托向其他竞买人行贿；指使其他竞买人放弃竞买或串通报价；直接占有请托人给付的部分行贿款项等。二被告人实施的上述系列行为，存在手段行为与目的行为间的牵连关系。二被告人指使其他竞买人放弃竞买或串通报价是目的行为，向其他竞买人行贿是手段行为，但鉴于目的行为不构成犯罪，而实施的行贿行为显然触犯了刑法的规定，已构成对非国家工作人员行贿罪，依法予以认定是正确的。
②1137号案例中，谭世豪的行为应当构成职务侵占罪。理由如下：首先，被告人谭世豪与美霖公司之间存在劳动合同关系，不存在委托保管关系，谭世豪截留的电信费用是其依据工作职责收取的款项，不属于法律上规定的委托代为保管的他人财物，显然不属于他人的遗忘物或者埋藏物，故不符合侵占罪的构成要件。其次，被告人谭世豪侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故不构成盗窃罪。谭世豪在违规操作截留现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给中国电信广州公司，仍属于美霖公司管理、控制的财产。所以，谭世豪利用中国电信广州公司的MBOSSCRM收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为己有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件。
③1138号案例中，贪污罪与职务侵占罪侵犯的法益不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的则是单位集体财产权，这是准确认定案件性质的关键因素。本案中，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至河南省新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，系由新郑市城关乡沟张村二组制定本村组的补偿费发放标准，该村组扣发了户口迁来晚的、出嫁姑娘户口没迁出的等情形的部分土地补偿款，即由村民小组集体决定本组土地补偿费的发放及相关标准。在款项发放过程中，二被告人以在补偿费分配表中添加非本组成员的方式套取财产，进而非法占为己有。鉴于南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付给该村组集体的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后，即成为该中心代为管理的村组集体财产。被告人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同被告人张书安将本村民小组集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为应当认定为侵占侵占罪。
2、罪与非罪问题
对此问题主要有两类：一是贪污罪的罪与非罪；二是受贿罪的罪与非罪。
（1）贪污罪的罪与非罪
对于此的案例主要有1139号案例（贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处）、1142号案例（如何认定“小金库”性质公司及公务性支出能否从贪污数额中扣除）。以上案例主要涉及特定款物的认定、养老助残服务券数额的认定、小金库性质公司的认定。
①“总则性规定”
特定款物的认定：根据《解释》的规定，贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，数额达到1万元以上的，即认定为“情节严重”，应当定罪处罚。而贪污一般财物数额在3万元以上，属于数额较大。这是因为救灾等特定款物具有特定用途，专用于特定的事项或者特定的人。行为人贪污此类款物，有可能会影响专项工作，或者影响特定人的生活保障，相对于贪污其他财物，具有更大的社会危害性。换个角度看，对于这些特定款物都能动贪念的行为人，其主观恶性也显然更大。鉴于多种因素的考量，司法解释对特定款物做了特别规定，加大了保护的力度。
如果贪污数额在1万元以上3万元以下，是否属于特定款物就具有了实质意义。判断一种款物是否属于特定款物，首先要看其是否属于解释明确规定的类型，如果符合条文列举的九种类型则当然属于特定款物。如果不属于前述九种类型，则看其是否与列举的款物具有同样的性质。当然，这种解释应当贯彻谦抑原则，审慎对待。
养老（助残）服务，是社会福利制度发展的体现，服务券是对老年人和残疾人这一特殊群体进行救助而发放的具有一定面额的纸质券，领取对象具有特定性，从这一角度看，服务券可以理解为救济款物的一种。即使其不属于典型的救济款，也可以通过对“等”的解释将其纳入特定款物。但是，判断一种款物是否属于特定款物，不仅要看其外在的表现形式，还要看其代表事项的重要性、用途的特定性以及时间的紧迫性。只有在公款类型化为特定款物且妨害了特定事项办理或者特殊群体权利的情况下，才认定为特定款物。
养老助残服务券数额的认定：因服务券不是钱款，因此如何认定犯罪数额成了控辩双方争议的焦点。服务券由政府印制，具有票面金额。持有人只能在政府指定的服务商处按照票面金额持券消费，而不能在社会上流通。服务商收取服务券后，凭服务券到政府相应部门兑换钱款，政府收回服务券、支付对价款，服务商即可收回应得款。在服务券流转的过程中，政府是按照票面金额向服务商支付钱款的，被告人的贪污行为造成的公款损失数额与票面金额相等，至于服务商和被告人之间如何分配，不影响贪污数额的认定。
小金库性质公司的认定：认定小金库性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量。根据2009年《中共中央办公厅、国务院办公厅印发<关于深入开展“小金库”治理工作的意见>的通知》，中央纪委发布的《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》，中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》，可以看出“小金库”，在设立、管理、使用过程中均应经过单位的集体决策程序，体现单位意志，任何个人决定或者以个人名义截留公共款项设立的所谓“小金库”，均属于违纪、违法甚至犯罪行为，不应认定为本单位的“小金库”。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724