文/李方剑 北京继来律师事务所
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一、合同相对性的“伪打破”
合同，是基于契约自由前提下形成的一种民事约束，其脉络含义有三：其一是“自由”所指向的意思自治，其二是契约所指向的合约构建，其三则是隐藏起来的维护前两者稳定性的责任承担。通俗来讲，即是由主体、权利义务、责任承担所构成的合同基础三角形架设。而合同的相对性，形象而言，则是一个合同所具有的上述三项要素中任意一项所涉及的内涵，不应超过该三角形架构所涵盖的面积。
实务及理论界认为，在许多特定情形下，会存在打破该合同相对性的法律规定及适用，主要情形概括如下：
1.债权人行使代位权。《合同法》第73条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2.债权人行使撤销权。《合同法》第74条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
3.委托合同中的“披露”规定。《合同法》第403条 【委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
4.买卖不破租赁。《合同法》第229条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
上述第一种情形下行使代位权，实务中许多人认为是突破合同相对性的直接体现，通过代位权的行使，可要求次债务人向债务人履行偿还义务，亦可要求绕过债务人直接向债权人偿付，次债务人对债务人的抗辩权亦可对债权人行使。然而笔者认为，代位权是债权人通过司法权力来保全其利益不被债务人侵害的一种救济方式，结果上则是一种债的消灭，即在债权人权利范围内造成的债务人与次债务人之间的权利义务终结，其本质上仍是一种债权转移，只是这种转移是基于公权力的判定而非基于合意，该债权转移不过是天然具有强制执行力，将其理解为新的合同更有助于发现其真实内涵，因此也可发现其并非打破了合同的相对性；第二种情形实质为当债务人与第三人订立的合同侵害到第三人利益时，属于符合《合同法》第52条中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，债权人基于其债权受到损害而提起的撤销权之诉，是基于该52条法理基础之上的救济措施，是对债务人与第三人之间合同无效性的认定过程，该过程显然不涉及对原赠与、低价买卖合同中主体、权利义务及责任承担的改变，而是对合同整体效力的评价。而第三中情形下，就受托人与第三人之间的合同而言，委托人与受托人前期形成的委托合同，在该情景中所起到的作用，仅仅是“债权债务的转移”，且《合同法》第403条所规定的受托人应当履行披露的义务，当披露原因是因第三人不履行时，该披露构成债权转移，此时不需经第三人（即义务方）同意；当披露原因是因受托人不履行时，该披露构成债务转移，此时第三人的选择权也即是债务转移时应由债权人同意的规定。另外，关于“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，仍是基于合同相对性前提下对真实意思表示的修正，也即倘若受托人在与第三人订立合同之初便告知委托人的存在，可能会影响到第三人真实意思表示的结果，故此规定仍是在受托人与第三人之间的前提下，对第三人真实意思表示的救济方式，仍非对合同相对性的打破。至于第四种情形下，买卖不破租赁是指在承租方在承租期间的所有权利义务，会整体打包转移给房屋的买方，本质上是新合同的建立与旧合同的灭失，而非以一言蔽之为打破合同的相对性。
可见，上述四种情形均不够成对合同相对性层面的突破，若需进一步缕清，应明白何为合同的相对性？以及该相对性能否被打破，在何种情形下会被真正打破？下文将做详尽分析。
二、合同相对性的法理分析
1.上文已述，民事合同的框架基础，是主体、权利义务以及责任承担的三角形架构。合同的相对性，浅显来讲便是合同的主体、权利义务以及责任承担均不应涉及主体以外的第三人。其法理基础是合同应是具备相应民事应为能力主体的真实意思表示，未作表示的自然不能成为该合同的主体，故而可得出任何人无权为第三人创设合同义务的结论。
在实务中，债权人的代位权与撤销权，并非对债务人与第三人之间合同的直接切入，债权人行使上述权利的结果，是将债务人的处置行为“恢复原状”，即直接否认债务人与第三人合同的有效性。反过来看，债务人与第三人在订立契约时，表面上看是其相互的意思表示所处分的权利义务违反了《合同法》52条规定，债权人进行主张自始无效的过程。本质上是债务人与第三人的合同行为，超出了其意思自治的范畴，构成了实质的无权处分，该无权处分并非其对处分标的上占有、使用、收益上的权利缺失，而是其处分行为对债权人利益的侵犯构成了行为有效的阻却事由，债权人此时的介入，仅是对该行为有效性进行否定，既非是对合同主体方的介入，也非对合同权责利内容作出的意思表示。
而至于为第三人创设纯粹权利的合同，例如将第三人设定为受益人的保险合同，并不属于对合同相对性的突破范畴。在合同中，对第三人不附条件情形下的赠与，实质是单纯的处分行为，该处分也是典型的单务行为。其生效还不同于直接的赠与合同需由赠与方作出赠与的意思表示，受赠人作出接受赠与的意思表示。因此，为第三人创设受益权的合同，仍属于合同相对方主体、权利义务及责任承担的范畴，并未涉及第三方，即使第三人此时作出放弃受益权的意思表示，并不构成对本合同的任何改变。
2.《合同法》第52条的分析
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
一方面，与《合同法》第54条可撤销情形规定不同，第54条是赋予合同相对人一定条件下的救济权利，该权利不及于相对人以外的其他主体；而第52条是对相对人权益之外法益的兜底性保护。该保护仅限于对合同效力的评价，赋予被侵权人的是对权利救济的请求权，可见，该请求权绝非所谓对合同相对性的突破，此处合同的相对性仍旧牢不可破。
另一方面，第52条的实现，需借助司法强力机关的介入，被侵犯主体不仅不能改变原合同中的任何要素，也不能对合同的效力作出直接评价。而司法强力的介入，显然已经超出民事行为意思自治的范畴，故而更可见，这种强力救济的行为与合同的相对性之间并无任何关系。
《合同法》第52条作为救济性条款，其具体体现包括但不限于债权人行使代位权、撤销权、建设工程施工合同中实际施工人对发包人的代位请求权等，不应将上述权利行使浅显地理解为对合同相对性的突破。
三、合同的相对性能否被打破
笔者认为，合同已然存在的情况下，不存在相对性的打破。
1.合同成立后生效后即具有特定性，各要素具有固定的初始效力。
合同主体的意思表示具有时点性，即不存在无效情形下合同签订生效的时点，即为意思表示作出的时点；合同权利义务的履行可分为时点性与时段性，前者为即时履行的权利义务，更多体现为标的或行为的交付性，后者为持续履行的权利义务，更多体现为对时点性的重复；责任承担则具有持续性，表现为违约状态的持续。上述特定性均在一个合同中进行了固定，在排除本文前两部分对合同相对性打破的可能之后，是否还存在其他能够打破的情形？
2.合同变更属于设立新的合同，不属于对相对性的打破。
首先，合同相对人之间对合同的变更。该变更是基于原合同相同当事人的前提下，任何变更或补充协议，都是作出新意思表示基础上形成新的合同，该合同对原合同部分意思表示的改变或否定，实质上是两个合同之间效力层级的重合，该重合的基础是原合同相对人的有权处分，重合的意思表示含义是现在作出的意思表示效力高于前者，进而达到对原合同补充协议的效果。
其次，有原合同相对人之外参与的合同变更。此种情形即债权债务的转让，前文也已详述。若仅限于将原合同中权利义务主体的转让，显然是一种转移，不属于对合同相对性的打破；若涉及对合同权利义务的变更，则属于新合同的设立，仍属于对原合同效力层级的覆盖。
3.笔者认为，“打破合同相对性”是一种不严谨的说法，极易对合同的本质产生误解。
合同的相对性从来不能够被打破，实务中所言对合同相对性打破的情形，不论是基于司法权力还是合意，均是构成了对合同的变更。换言之，任何所谓的“打破”，均是在依法依规或依据合意的前提下，实现对最应该保护法益的倾斜，只是在法律干涉条件下的变更，是对原合同主体中真实意思表示的一种限制，这与法理学中主体行使权利时应限制在不损害第三方利益范围之内的含义是一致的。因此，其本质上讲仍是对合同效力的评定，与《合同法》第52条的内涵是一脉相承的。
综上可见，所谓的“打破合同相对性”，通常是指通过外力来破坏原合同主体、权利义务及责任承担的稳定性，实务中所认为属于打破合同相对性的情形，其法理基础并非对该相对性的打破，而是游离于原合同之外的救济行为。即便是后续对原合同“手术式”的变更，仍是新旧合同之间效力层级的较量。也即原合同成立生效之后即处于“冰冻”状态，具有特定时间、特定条件下的唯一性，不论是基于司法权力你还是合意进行的债权债务转移，均是在原契约基础上形成的新的权利义务关系。
故而“打破合同的相对性”能有助于实务中对某些救济权利的理解适用，但其本身仍是一个“伪命题”，如同人不能两次踏进同一条河流一样，生效合同能够被从效力层面被推翻，能够基于原相对主体之下进行主动的权利义务转移，却难以被真正意义上“打破相对性”，或许对该命题的否定本身并无太大意义，却能一定程度上窥探出合同相对性的奥秘，真正看到合同的威力，提升契约社会的构建，认识到“一诺千金”的沉甸重量。
编辑/daicy
