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一、广告宣传赠送私家户外花园，实际花园绿地为公共绿地，开发商不可赠送个人使用

底层商品房在开发商销售过程中常出现宣传附赠私家户外花园，但却又常会发生因随意宣传附赠花园而被判要求承担赔偿责任，缘由主要在于所谓“附赠”的花园是否属于公共绿地，根据《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，如果广告宣传赠送的花园属于公共绿地的组成部分，则属于全体业主共有，当然不可随意赠送为个人使用。

例如重庆市梁平区人民法院(2018)渝0155民初2950号一审判决书中，法院认为：本案原告在购买该商品房过程中，被告销售人员口头允诺该套房屋额外赠送户外花园70.10平方米，由购房户本人使用。

但隆鑫花漾城项目审定的规划方案中绿化总平面无私家花园显示，原、被告约定使用的70.10平方米的额外配套户外花园系该小区的公共绿地，致使原告无法排他性的使用。因该花园系公共绿地，属全体业主共有，被告承诺由原告单独使用不符合法律规定。

虽然该额外赠送户外花园没有载入合同内容，原、被告也没有约定违反该情形的违约责任，但按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，出卖人就商品房及设施所作的说明和允诺具体确定，并对买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，该说明和允诺虽未载入合同，也应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

二、宣传资料并未具体明确所赠送的庭院位置、面积及使用期限等具体内容，该宣传资料仅能视为要约邀请，并非要约

安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01民终3247号二审判决书中，法院认为：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，只有出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，才能视为要约。且说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

但新华房地产公司的宣传册及网页上宣传资料虽载明“大面积的前庭后院”广告词语，但上述宣传资料并未具体明确所赠送的庭院位置、面积及使用期限等具体内容，该宣传资料仅能视为要约邀请，并非要约，且双方签订的商品房买卖合同中并无免费送90平米庭院及13米楼间距的约定，商品房总价也仅指该房屋所含建筑面积总价，不包含庭院价款。故黄从仙认为新华房地产公司的行为构成违约，应支付违约金的上诉理由不能成立，依法不予支持。

笔者认为，宣传的庭院是否在实际的销售价格中存在溢价是认定广告宣传是否为要约的重要依据，该溢价并不是合同中是否明确价款包含宣传的庭院价格，而是相对于相邻楼层的价款，比如二楼、三楼的相同户型价款，若并无明确溢价的依据，则不宜认定宣传广告为要约。

三、样板房标识为“全赠送面积”，却未说明仅为样板房专有，销售的商品房实际无“全赠送面积”，该样板房宣传认定为要约

广东省珠海市中级人民法院(2018)粤04民终1020号二审判决书中，法院认为：西部九环公司在样板房的涉案争议空间贴有铭牌，标识为“全赠送面积”，却未提供证据证明其向购房者说明该处仅为样板房专有，对于普通购房者而言，即使购买的商品房是毛坯房，开发商提供样板房目的亦是在于向买房人展示所售商品房的空间、布局，起到宣传推介以促进销售的作用。

因此，西部九环公司在装修示意图及样板房等宣传资料上关于涉案争议位置为全赠送面积的说明和允诺具体且确定，且对购房人是否决定签订购房合同产生重大影响，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定涉案争议位置为全赠送面积属于西部九环公司向购房人发出的要约，属于商品房买卖合同的组成部分，并无不当，本院予以维持。

四、宣传的学区与实际不符，虚假宣传广告为要约，因合同未明确对应违约责任，法院酌定违约责任

广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2018)桂02民终2709号二审民事判决书中，二审法院认为：上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》的时间在发布虚假广告的时间段内，悦景公司发布的广告中使用“盛天悦景台.明星级八中.入读八中名校”等文字广告用语，该广告文字内容构成具体确定的说明和允诺，因八中是柳州市区内的名校，该商品房是否属于八中学区房对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，该广告宣传应当视为要约。现盛天悦景台不属于八中学区，悦景公司构成违约，应当承担违约责任。

悦景公司进行虚假宣传的行为所应承担的违约责任在双方当事人签订《商品房买卖合同》中并未明确约定，但该虚假宣传的行为影响了合同是否订立及被上诉人关于八中学区房的期待。违约责任具有的补偿和惩罚双重性质，本院认为一审法院酌定悦景公司支付违约金5000元并无不当。

房地产开发企业在销售宣传广告输出时应当谨慎核实输出是否实际可以实现，从司法裁判案例来看，诸如“学区”、“面积赠送”、“免费使用”、样板房展示与实际不符，法院较为可能认定为要约，房企需承担违约责任，因此在追求销售业绩的同时，房企应重视加强对营销人员的培训与考核管控。

编辑/董唯唯