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在建设工程领域，工程项目部通常发挥着重要的作用，包括收发与业主方的联络文件，对外与各分包方沟通、接洽，甚至会直接参与签订材料买卖、劳务分包等业务合同。但结合我国实践，绝大多数工程公司并不会就项目部单独办理营业执照，项目部印章也多数只是私刻产生。在此情形下，项目部的法律地位及项目部对外进行民事法律行为的效力如何，值得我们法律工作者进行深入研究。今日，笔者从最近代理的一个具体案例开始说起。
一、案情介绍
江西省某建筑工程公司承接了武汉市某工程项目。在此期间，林某自称其系该建筑工程公司的职工及该项目经理，并以该公司工程项目部的名义先后向曹某借款550余万元，全部借款实际转入了不同的个人账户。所有的借条、收条等仅加盖了项目部印章，经办人林某没有在该系列材料上签名。另外，曹某手上没有建筑工程公司的授权委托书和介绍信等材料，也没有项目部印章的备案信息和该印章存在对外使用情况等相关记录。
二、案件分析
该案的难点在于委托人曹某应当向谁主张债权以及应当如何主张？首先，就款项的实际流向来看，曹某并未将款项汇至建筑工程公司。其次，就借条、收条等书面证据材料来看，建筑工程公司并未加盖公章予以确认，经办人本身也没有签名。最后，从经办人的身份来看，经办人并未向曹某提交任何其具有代表建筑工程公司资格的相关材料。
三、代理思路
整合该案的全部资料后，本律师总结了如下两个争议焦点。第一，案涉借贷事实是否实际发生；第二，江西省某建筑工程公司是否应当对外承担还款责任。围绕该争议焦点，本律师形成了如下的代理思路：
1、关于借贷事实是否实际发生的问题
笔者认为，判定借贷双方是否实际发生了借贷行为，应当把握如下准则：第一，看借条、收条等书证。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的最直接证据，一般来说，作为完全民事行为能力人，并不会平白无故地向他人出具载有借款内容的材料，借条本身就有着较强的证明力。第二，看银行相关流水。民间借贷不同意金融借款，其属实践性合同，主张借贷关系成立的债权人除提交借款合同外，还应当举证证明自身业已履行发放贷款的义务。第三，审查债权人的资金能力。从法律意义上说，并不强制债权人在发放贷款时必须通过转账的方式进行；在现实生活中，也确实存在一部分人习惯用现金进行交易。因此，对于现金交付的借贷，交付的金额大小、出借人的经济实力、交易习惯及借贷双方的亲疏关系等因素也会被列入法院进行审查的范围。
具体到本案中，主张借款事实存在的曹某除有借条外，还有相应的银行转账凭证以及工程项目部出具的《收款确认函》予以证实，就“借贷事实是否实际发生”的问题上业已形成了一个完整的证据链。
2、江西省某建筑工程公司是否应当对外承担还款责任的问题
笔者认为，在对该部分进行分析时，应分三部分进行评判：第一，借款经办人是否属于职务行为；第二，借款经办人是否构成有权代理；第三，借款经办人是否构成表见代理。
（1）借款经办人是否属于职务行为？
笔者认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第9条第2款的规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”根据该规定，对于职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观。即，从两个方面进行考察：第一，雇主对雇员从事该行为是否有授权或者指示。这种授权或指示可以是明示的，如规章制度等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可；第二，若雇员的行为虽然超出了雇主的授权范围，但实施该行为与履行职务存在内在联系，仍应将其认定为职务行为。
一般来说，职务行为可以区分为职务代表和职务代理。在司法实务中，人民法院在对职务行为的认定上存在标准各异的现象。笔者认为，审查认定职务行为应当把握以下两点：第一，要审查行为人是以谁的名义从事的民事行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。第二，要审查行为人的身份。只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。
当然，认定是否属于职务行为应当结合具体案情进行，任何脱离实际案情的分析讨论都没有实际意义。在司法实务中，对是否属于职务行为的判定还有一种“四大标准法”。展开来说，即职权标准（职员是否享有单位的授权或者指示）、时空标准（是否发生在工作时间和工作场所）、名义标准（是否以工作或职务名义实施）以及目的标准（是否是为了雇主的利益或者为了便于履行职务）。在判断员工的行为是否属于职务行为时，不应仅看企业是否对其行为有明确授意或者行为是否以企业的名义实施，而应综合企业对员工工作行为的监督管理职责、行为与员工工作职责的关联性、行为的获益归属以及行为实施的时间、地点等各种因素综合进行认定。
具体到本案中：一方面，我们无法核实林某的身份、更无法核实其是否在该工程项目部担任何种职务；另一方面，由于曹某并没有持有任何建筑公司提供给林某的《介绍信》或《任命书》等材料，所以，对于其具体职权范围也无从得知。在此情形下，若没有其他补充证据，想将林某的行为认定为职务行为基本不太可能。
（2）借款经办人是否构成有权代理？
有权代理是代理人享有代理权而进行的代理，在有权代理的情况下，代理行为的效果直接归被代理人承受。有权代理的直接表现为行为人持有相应的《授权委托书》。具体到本案中：在没有其他补充证据的情形下，想将林某的行为认定为有权代理基本不太现实。
（3）借款经办人是否构成表见代理？
表见代理制度是民商法中的一项重要制度，对维护正常经济秩序，保护社会交易的安全和善意相对人的利益起着不可忽视的作用。根据《中华人民共和国合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理首先应当表现为无权代理，无权代理人并未获得本人授权而以本人名义实施民事法律行为。正是由于本人对行为人的代理行为并不知情，而我国现行法律规定赋予了法官在认定是否构成表见代理的问题上较大的自由裁量权。故而，在司法实践中对是否成立表见代理应当从严把握。
在最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此可见，是否构成表见代理，应着重从行为人是否以被代理人名义与相对人实施民事法律行为，该行为是否为无权代理且在客观上具有代理权的客观表象，相对人是否善意且无过失地相信行为人具有代理权，被代理人对行为人的行为所实施的作为或不作为是否足以影响相对人对交易主体的判断等方面进行认定。
具体到司法实务中，笔者认为，在认定表见代理时，应当从如下两个方面着手：第一，行为人是否具有一定的权利外观。第二，合同相对人是否存在善意、无过失。
所谓权利外观，即能够使合同相对人有理由相信行为人有代理权外在表现。一般认为，行为人持有的本人的业务介绍信、合同专用章和盖有公章的空白合同书等可以视做其享有代理权的权利外观。
所谓善意、无过失，即合同相对人已尽到谨慎审查义务。由于不同民事主体在认知能力、法律知识、资源优势等方面存在着巨大的差异，由此，在考量相对人是否存在故意或过失时，要结合相对人的实际情况。比如对于银行等金融机构，在审查私刻印章、伪造证明文件等环节时应负担更高的鉴别和核实义务。
同时，值得特别强调的是，表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，至于相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定。
具体到本案中，根据目前材料显示：曹某仅凭林某持有一枚没有备案的工程项目部印章便轻信其为该工程项目部的负责人，所出借的款项也并未直接汇至建筑工程公司的账户。在此情形下，曹某对其中存在的一定风险未给予必要的注意，不足以认定其无过失相信林某具有代理权。所以，该代理思路亦存在一定的败诉风险。
综上，笔者认为，仅凭目前的证据材料，均难以直接向江西省某建筑工程公司主张债权，在起诉前仍应采取必要措施、搜集相应证据。
四、下步安排
1、为了进一步核实林某的身份以及职务，我们首先可以前往项目工地进行实地勘察，看项目工地是否张贴或悬挂有林某名字的展示牌，如果是项目经理，则一定程度上可以利用“职务行为”进行代理；同时，我们还可以在工地现场对不同班组进行询问了解，核实林某是否具有该工程项目的实际施工人、实际负责人身份；
2、公司、企业不能对同一印章在不同交易中进行不同的选择。即公司、企业对外使用的印章只要在某一交易中承认其效力，不论该印章是否私刻，均不得在另一交易中否定其效力。此外，载明使用范围的印章是公司对印章持有人的约束，印章持有人是否超越范围使用印章属于公司内部管理问题，印章持有人不能以此为由对抗善意第三人。故而，我们可以通过向其他材料供应商、劳务分包等单位调查了解，该工程项目部是否使用过该项目部印章对外签订合同、在工地现场接收材料或从事其他对账、结算等行为；
3、在前述证据均无法调取获得的情况下，我们还可以以林某以及实际收款人涉嫌诈骗为由向经侦进行报案，要求经侦部门对林某等人进行讯问、调查，制作的该笔录可以直接作为民事案件的证据使用。
编排/郗博鸣