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劳动合同法第二十一条关于试用期解除劳动合同的问题规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”基于该规定，用人单位如果要在试用期内与劳动者解除劳动合同，则必须符合劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项的规定。实务操作中，由于用人单位用工风险管理缺位或举证操作中的疏漏导致无法在有效规避用工法律风险的前提下完成对试用期不符合要求或违规劳动者的辞退。

本文就人事法务的此项难点，结合人力资源管理实践，从举证要点，风险常规化管理的角度阐述了试用期解除劳动合同时应当关注的典型实务问题。

问题一：如何操作劳动者不符合录用条件的举证

用人单位在试用期内以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，需要具备两个条件：1、能够举证证明劳动者不符合录用条件的情况存在；2、向劳动者尽到了说明上述理由的义务。

关于第一项的举证事宜，用人单位应当举证录用条件，进而根据录用条件，结合劳动者的实际表现证据确定劳动者是否符合录用条件。其中劳动合同或其他招聘文件中虽然无法体现录用条件，但可以证明劳动者所从事的岗位的，司法实践中，法院可以根据该岗位的特点确定劳动者进入用人单位从事该岗位工作应当具备的基本条件。如果劳动者不具备该条件，则应当认定为不符合录用条件。实务中用人单位可以从劳动者的工作成果相关的证据、证人证言等角度进行举证。第二项操作点的举证需要用人单位在通知义务的履行上进行举证。实务中采用劳动合同约定的通联方式进行送达。

实务中应当注意，用人单位以试工方式用工的，其本质仍然属于为劳动者设定试用期的一种用工形态。由于试工期限较短，试工结束后不符合用工要求的，用人单位往往仅以口头形式通知劳动者不予录用的情况。此种操作模式下，用人单位往往缺少有效证据证明已经与劳动者解除劳动合同。解决方案上，笔者建议用人单位对所有参与试工的劳动者，在正式试工前先填写试工信息登记文件。在该文件中可明确符合试工要求的工作标准及用人单位告知劳动者试工考核结果的通知方式（包括书面通知、短信告知、微信告知等）、劳动者的通联方式等。【参考案例：浙江省高级人民法院（2016）浙民申819号民事裁定书】

问题二：如何认识试用期及时考评在法律实务中的重要性

用人单位应当建立严格的试用期及时考评制度。防止在试用期过后，用人单位对劳动者的试用期考评尚未开始。等到考评结论为劳动者不符合录用条件或存在其他应当解除劳动合同的情形的，但此时再提出解除劳动合同已经超过了试用期。不仅如此，由于上述工作的拖延，导致劳动者转正待遇也会相应延迟。在发现已经出现考评延迟的情况下，在用人单位决定对劳动者转正时不仅应当给予劳动者转正之后的待遇；对于自试用期计算的时间点至决定转正之间的待遇，也应当按照转正之后的标准基于补发。

实务中，有的用人单位为节约用工成本，在出现试用期逾期考评时，仍按照考评后的时间点向劳动者支付转正后的待遇。此种做法显然等于延长了劳动合同的试用期，劳动者有权要求用人单位承担赔偿金支付责任。【参考案例：四川省资阳市中级人民法院（2015）资民终字第219号民事判决书】

问题三：试用期考核审批文件可否证明用人单位已向劳动者尽到告知义务

用人单位对劳动者的试用期考核审批文件往往需要劳动者签字。用人单位包括一些律师也往往认为，此类由劳动者签字确认的结论为劳动者不符合录用条件的试用期考核审批文件能够较好的证明劳动者不符合录用条件。然而此种情况不能一概而论。

实务中不少试用期考核审批文件的审批人为多个，而处在第一个签字人位置的往往不是考核人而是被考核人，即，处在试用期的劳动者。随后的其他考核人的考核意见常常是采用传签的方式完成的。该文件的最后持有者是用人单位的人事部门，被考核的劳动者往往并不是该文件的最后持有者。由此导致劳动者对考核结果并不直接知情。因此，司法实践中用人单位仅通过举证上述类型的单位内部审批文件以证明已经尽到向劳动者说明试用期内不符合录用条件的义务的，法院并不支持。【参考案例：北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第09321号民事判决书】

问题四：未签订劳动合同约定的试用期是否有效

实务中有人认为试用期的存在以劳动合同的存在为前提，当事人未签订劳动合同的，则不存在所谓的试用期。此认识系对试用期规则的错误理解。虽然试用期条款是劳动合同的重要内容，未签订劳动合同产生的法律责任自有劳动合同法进行约束，但此并不影响试用期本身的法律效力。当事人意思表示一致，且试用期的约定并不违法试用期的约定规则的，则该约定仍然具有法律效力。当然从实务角度而言，未采用书面劳动合同的形式确定试用期，容易导致纠纷发生后，用人单位无法证明试用期的存在。但此种情况也并非必然。例如经劳动者书面确认的其他用工文件中已经明确了试用期及劳动合同的履行期限的，该约定规则只要未违反劳动合同法关于试用期的相关规定，则仍然具有法律效力。

实际上即便用人单位与劳动者通过劳动合同约定了试用期，但双方以实际行动变更了劳动合同所约定的试用期的约定，如果该约定并未违反劳动合同法关于试用期期限及约定次数的约定，则仍然具有法律效力。比较常见的此类情况如：提前履行劳动合同导致约定试用期截止日相应提前，用人单位以实际行为缩短对劳动者的试用期等。

编排/郗博鸣

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